Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/19737 K.2018/2739

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 17/09/2004 tarihinden dava tarihine kadar çalıştığının karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı Apartman Yönetimi nezdinde 17.09.2004 tarihinden dava tarihine kadar geçen ve SGK'ya bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; ihtilaf konusu dönem içerisinde 29.03.2011-30.03.2011 tarihleri arasında dava dışı işyerince davacı adına hizmet bildirildiği, davacı adına bildirilmiş başkaca herhangi bir hizmet bildiriminin bulunmadığı, davalı Apartman Yönetimine ait karar defterinde yer alan 30.05.2004 tarihli kararın kapıcı dairesinin elektrik aboneliğinin yapılması, 04.07.2004 tarihli kararın kapıcı dairesinin kiraya verilmesi, 14.06.2009 tarihli kararın çöplerin akşam 20.00 den önce kapı önlerine konulması, 03.01.2010 tarihli kararın kapıcı dairesinin kiraya verilmesi,

16.01.2011 tarihli kararın kapıcı dairesinin elektrik, su, doğalgaz aboneliklerinin iptal edilmesi hakkında olduğu, davalı Apartman Yönetimi ve davacının eşi arasında imzalanmış olan 01.10.2004 tarihli kira sözleşmesinin dosyaya sunulduğu, yapılan zabıta araştırması neticesi davalı apartmanın 4 kat üzerine 2 bloktan müteşekkil olup apartmanda 16 daire ve 1 işyerinin bulunduğu, binanın yapıldığı tarihten itibaren ısınmanın kombili sistemle gerçekleştirildiği hususlarının tespit edilerek Mahkemeye bildirildiği,

davacının hizmet tespiti davası açması nedeniyle davalı Apartmanda ikamet eden malikler ile davacının eşi arasında 24.05.2011 tarihinde yaşanılan hadise nedeniyle taraflar arasında karşılıklı olarak açılan ceza yargılama dosyası ilamı ile yine kira alacağına yönelik davalı Apartman Yönetimi tarafından yapılan icra takip dosyasının getirtildiği, Kaymakamlık yazı cevabı ile davalı Apartman Yönetiminin bağlı olduğu mahallede ihtilaf konusu dönem içerisinde görevli Muhtar ve azalarının Mahkemeye bildirildiği, alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı ve davalı tanıkları ile kamu tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır

Yapılacak iş; dava konusu dönem içerisinde; davalı Apartman Yönetimine ait kapıcılık hizmetlerinin davacı tarafından mı yoksa eşi tarafından mı yapıldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, bunun için öncelikle davacının eşine ait varsa Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan sigorta hizmet döküm cetveli getirtilmeli, davacının eşinin nerede ve ne şekilde, ne zamandan itibaren çalıştığı üzerinde durulmalı, komşu apartman sakinleri, yakın esnaf ve komşu işyeri çalışanları Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle tespit edilerek duruşmalarda tanık olarak dinlenmeli,

davacının eşinin kapıcılık hizmetini yapıp yapmadığı, yapıyor ise, davacının yaptığı hizmetlerin eşine yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmelidir.

Davacının davalı Apartman Yönetiminde Apartman Görevlisi olarak görev yaptığının tespiti halinde ise, davalı Apartman Yönetiminin büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi gözönünde bulundurularak davacının mutad kapıcılık hizmetlerini part-time çalışma ile gerçekleştirip gerçekleştirmediği saptanarak sonucuna göre karar verilmeli, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.