Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/4583 K.2017/6285

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı Site Yönetimi nezdinde 16/10/2012-31/10/2014 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının hizmet cetvelinde ihtilaf konusu döneminde adına yapılmış herhangi bir hizmet bildiriminin olmadığı, davalı Site Yönetiminin 14/10/2010-30/09/2012 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasa kapsamına alınmış olduğu, davalı davalı Site Yönetimine ait apartman karar defterinin getirtildiği, 15/09/2012 tarihli karar ile dava dışı Apartman Görevlisi ...görevine son verildiği, sözkonusu defterde davacı ve davacının eşine ait herhangi bir kaydın yer almadığı, asansör bakım takip formları ile gelir-gider makbuzunda davacının eşine ait isim ve imza kaydının yer aldığı,

2013/2-2014/06 ayları arası gelir gider cetvelinde davacının eşi adına yapılan ödemelerin bulunduğu, davacının ailesi ile birlikte davalı Site Yönetimine ait kapıcı dairesinde ikamet ettiği, duruşmalarda davacı tanıkları ve davalı tanıklarının dinlendiği ve bu şekilde davacının eşine yardım niteliğinde hizmette bulunduğu kanaatiyle Mahkemece davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır

Yapılacak iş; dava konusu dönem ( 16/10/2012-31/10/2014 ) içerisinde; davalı Site Yönetimi'ne ait kapıcılık hizmetlerinin davacı tarafından mı yoksa eşi tarafından mı yapıldığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, bunun için öncelikle davacının eşine ( ...) ait varsa Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan sigorta hizmet döküm cetveli getirtilmeli, davacının eşinin nerede ve ne şekilde, ne zamandan itibaren çalıştığı üzerinde durulmalı, dava konusu dönemi kapsayacak şekilde apartman karar defterinden uzunca yıllar binada oturanların tespiti ile beyanlarına başvurulmalı, komşu apartman sakinleri,

yakın esnaf ve komşu işyeri çalışanları da tanık olarak dinlenmeli, davacının eşinin kapıcılık hizmetini yapıp yapmadığı, yapıyor ise, davacının yaptığı hizmetlerin eşine yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmelidir.

Davacının apartmanda kapıcılık hizmetlerini yaptığının tespiti halinde ise, davalı Site Yönetiminin büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak davacının mutad kapıcılık hizmetlerini part-time çalışma ile gerçekleştirip gerçekleştirmediği saptanarak sonucuna göre karar verilmeli, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.