Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/4842 K.2017/7887

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının davalıya ait işyerinde 2008/7.-10. aylar, 2009/5.-9. aylar ile 2010/5-8. aylar arasında kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 2008/7.-10. aylar, 2009/5.-9. aylar ile 2010/5-8. aylarda her bir ayda 4 gün asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 05/11/2008-30/04/2009 ve 22/10/2009-30/04/2010 tarihleri arasında geçen çalışmasının dava dışı Adalet Sitesi Yöneticiliği işyerinden bildirildiği, 01/08/2006-06/06/2011 tarihleri arasında karayolu ile şehirler arası yük taşımacılığı faaliyetinden dolayı vergi kaydı bulunduğu, 29/12/2004 tarihli yetkili kalorifer ateşçi belgesi bulunduğu, 2008-2009 yılları çeşitli aylarda davacıdan su- elektrik ücreti alındığına dair apartman gelir- gider makbuzlarının bulunduğu, davalı işyeri tarafından 08/10/2009 tarihinde davacının Belediye Zabıta Müdürlüğü'ne kaloriferci olarak bildirildiği, ayrıca Gül Basamak Sitesi ve Adalet Sitesi tarafından da davacının yetkili kaloriferci olduğunun Belediye Zabıta Müdürlüğüne bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının çalışma süreleri bakımından çelişki bulunan tanık beyanları ile fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda eksik araştırma ve inceleme yapılarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, daire sayısı, ısınma şekli, bahçesi olup olmadığı varsa büyüklüğünü gerektiğinde mahallinde keşif yaparak tespit etmek, davacının vergi kaydını getirtip taşımacılık alanında fiili çalışması olup olmadığını ortaya koymak, Belediye Zabıta Müdürlüğüne davacıyı yetkili kaloriferci olarak bildiren diğer apartmanlar nezdinde davacının çalışma saatlerini ortaya koymak, apartmanın karar-gelir/gider defteri gibi kayıtlarını istemek, davacıya ödemelerin nasıl yapıldığını araştırmak, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle apartmana o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde özellikle market, bakkal gibi davacıyı tanıyabilecek işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek beyanlarını almak, davacının yaptığı iş ve görevlerin neler olduğu netleştirilerek davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık geldiği hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan, gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyulduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.