Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7031 K.2017/10410

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15.06.2013 – 23.01.2014 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalıya ait otelde 15/06/2013-23/01/2014 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ... işyerinde 01/07/2013-31/12/2013 tarihleri arası aralıksız toplam 180 gün asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 4. maddesinde; bu Yasa'nın uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin “işveren” olduğu bildirilmiştir.

“Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesinde; “ Bu Kanun'un işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı ” bildirilmiştir.

506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi ile; asıl işveren ile alt işveren arasındaki ekonomik ve mali yönden sorumluluk hukukunun sınırlarının belirlendiği, maddede geçen “ bu Kanun'un işverene yüklediği ödevler ” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında pasif husumet ehliyetini amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesinde ifadesini bulan hizmet tespiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır.

Somut olayda, davalı işyerinden davacı adına bildirilen çalışma bulunmadığı, davalı işveren ve ... Sönmez imzalı 01/05/2013 yürürlük tarihli sözleşme uyarınca ... ... 'ın işletmesinin 5 yıllığına ... Dönmez'e devredildiği, tanıklarca davacının otelin disko kısmında çalıştığının beyan edildiği, aynı Mahkemenin 2015/538 E. 2015/161 K. Sayılı dosyasında ... Dönmez tarafından davalı şirket aleyhine açılan hizmet tespiti davasının ...

Dönmez ile davalı işveren arasında alt işveren- üst işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle reddedildiği, Mahkemece, hizmet tespiti davalarının fiili çalışmanın geçtiği işverene karşı açılması gerektiği, üst işverenin sigorta primlerinden alt işveren ile birlikte müteselsil olarak sorumlu olmasının hizmet tespitine ilişkin hükmün üst işveren aleyhine kurulmasını gerektirmeyeceği hususları dikkate alınmadan, davacı işçinin tercihan sadece asıl işveren davalı şirkete karşı dava açtığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.