Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7490 K.2018/253

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı şirket nezdinde 01.02.1993-30.11.2006 tarihleri arasında kesintisiz olarak geçen hizmetlerinin tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; hizmet cetvelinde 01.02.1993-30.11.2006 tarihleri arasında muhtelif sicil no lu inşaat işyerleri dosyaları üzerinden kesintili ve 360 günden az olarak davacının hizmetlerinin Kurum'a bildirildiği, davalı şirketin 11.02.1994 tarihli ticari tescil kaydının bulunduğu, kesinleşmiş işçilik alacağı dosyasının getirtildiği, 17 adet hesap pusulası, işe giriş bildirgeleri ve 2003/07-2006/01.ayları arası 16 adet ücret bordrosu üzerinde yapılan imza incelemesi sonrası hazırlanan rapor ile hizmet tespitine ilişkin olarak hazırlanan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı tanıkları ile bordrolu tanıkların dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, Mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten çalışmanın geçtiği iddia edilen davalı iş yerinin Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte ve faal olduğu 11.02.1994 tarihinden önce de faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını vergi kaydı, oda kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmadan, davalı işyerinin taşeronluğunu yaptığı tespit edilen ve eksik gün hizmet bildiriminin hesaplanmasında dikkate alınan işyerlerinin bordrolu çalışanlarını tespit ederek bu çalışanların beyanlarına müracaat etmeden yazılı şekilde sonuca gidilmiş olması hatalıdır.

Öte yandan, davacının davalı işyerinin taşeronluğunu yaptığı tespit edilen işyerlerinde fiilî çalışması olup hangi dönem içerisinde, hangi taşeron firma nezdinde eksik gün hizmet bildirimlerinin tespit edildiği hususu açıkça ortaya konulmamıştır. Kurulan hüküm bu hali ile infaza elverişli değildir.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin Kanun kapsamına alınabilecek nitelikte ve faal olduğu (11.02.1994) tarihinden önce de faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait ticaret sicili kaydı, vergi kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, davacının eksik gün hizmet bildirimlerinin hesaplanmasında dikkate alınan ve davalı işyerinin taşeronluğunu yaptığı inşaat işyerlerine ait tescil belgelerini,

dönem bordrolarını getirtmek suretiyle davalı inşaat işyerlerinin Yasa kapsamında kaldığı tarihleri belirlemek ve bu işyerlerinde çalışma kaydı yer alan re’sen belirlenen bordrolu çalışanların beyanlarına başvurmak ve böylelikle sürekli ve kesintisiz olduğu tespit edilen hizmet süreleri yönünden infazda tereddüte yol açmayacak şekilde hangi sicil no lu taşeron firma nezdinde, hangi tarihler arasında Kurum’a eksik gün hizmet bildiriminde bulunduğunu net olarak ortaya koyduktan sonra ve davalı taraf bakımından oluşan usulî müktesep hakka da riayet ederek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.