Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7720 K.2016/9770

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı ile davalılardan Kurum ve ... Konf. Tek. San. Tic. A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davacının tüm, davalıların ise, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, davacının 01/07/1996-12/06/2006 tarihleri arası davalı işverenler nezdinde geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin, 02/05/2011 tarih ve 2009/18083 E. 2011/6487 K. Sayılı ve Dairemizin, 26/06/2014 tarih ve 2014/11044-15275 E.K. sayılı bozma kararları üzerine, mahkemece, yazılı şekilde istemin kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri gereği bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalışmalarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bu çalışmaların Kurumca dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat edilebilirse de, çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı beyanında, 1996-2001 arası ... Ltd. Nezdinde, 2001-2006 arasıda Turan Ltd nezdinde kesintisiz çalıştığını iddia ettiği, davacı adına 01/07/1996-20/09/2001 tarihleri arası ...

Ltd. tarafından, 21/09/2001-2006/7. aylar arasıda Turan Ltd. tarafından kısmi bildirim yapıldığı, davalı şirketler arasında devir ilişkisi bulunmasada davacının çalışmasının aynı işyerinde geçtiği, 1996-2005 yılları arası dönem bordrolarının getirtildiği, dinlenen davacı tanıklarından Nurcan Şafak beyanında, 1996 yılında davacı ile birlikte çalışmaya başladıklarını, işyerinin önce ...

Limited Şirketine ait olduğunu sonrada Turan Limited şirketine geçtiğini ancak çalışmalarında herhangi bir değişiklik olmadığını, ücretin asgari ücret olduğunu, 2005-2006 yıllarında mal az olduğu için geçici olarak çalışmaya ara verdiklerini, ... Limited Şirketi döneminde kesintisiz çalıştıklarını belirttiği, muhtar olan ve yine davacı tarafından gösterilen tanık İsmail Sayan ise, işyerinde kendi kızınında çalıştığını, işyerinin...

Limited Şirketi tarafından işletildiği dönemde zaman zaman çalışmaya ara verildiğini belirttiği, diğer davacı tanıklarınında davacının çalıştığı yönünde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gereği tamamıyla yerine getirilmemiştir. Özellikle bordro tanıklarının resen tespit edilip beyanlarının alınması hususunun yerine getirilmediği görülmektedir. Bu nedenle bozma kararına uyulduğuna göre artık bozma doğrultusunda işlem yapmak zorunludur. Öte yandan hizmet tespiti davaları kamu düzeniyle ilgili olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Yine davacı tarafından gösterilen tanıklar 2005-2006 yıllarında geçici olarak ara verdiklerini belirttikleri dolayısıyla 2005'ten sonrasına yönelik talebin reddine karar verilmesi yerinde ise de, öncesine yönelik talebin kesintisiz olup olmadığı net bir şekilde belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur

Yapılacak iş; dosyadaki dönem bordrolarından uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak biçimde bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılağıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule görede, çalışmanın taban ücret olan asgari ücretten gerçekleştiği halde hüküm fıkrasında maddi hata yapılarak tavan ücret olarak belirtilmesi hatalı olmuştur.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.