Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/8687 K.2017/10690

Davacı, 2005-2014 tarihleri arasında ilgili dönemlerde davalı Kuruma bildirilmeyen dönemlerin Kurum kayıtlarında gösterilmeyen fazla çalışmaların gerçek ücretler üzerinden tamamlatılması ve Kurum kayıtlarının düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının 01.05.2005 ile 21.03.2008 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve 2005-2014 yılları arasında eksik bildirilen prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı kuruma bildirilenler dışında davalı işverene ait 1053879 sicil numaralı işyerinde 01.05.2005-20.03.2008 tarihleri arasında asgari ücretle,... ... Deniz Mahs.ve ... Lokanta İşl.Şirketine ait 1058777 sicil numaralı işyerinde 10.10.2011-09.06.2014 tarihleri arasında emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına göre aylık net 300 TL bahşiş de dahil edilerek belirlenen asgari ücretin 1.72 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden ,davacının davalıya ait deniz mahsulleri ve ... lokanta işyerinde ... temizleme işçisi/aşçı olarak çalıştığı,21.03.2008-08.04.2010 ve 10.10.2011-11.06.2014 tarihleri arasında çalışmalarının işveren adına tescilli 1058777 sicil numaralı işyerinden en son 1.100 TL prime esas kazanç ile Kuruma bildirildiği,mahkemece dinlenen tanıkların 105877 sicil numarasında tescilli davalı işyerinin bordro tanığı olduğu ve bu tanıkların davacının çalışma dönemi ve ücreti konusunda net ve birbirini teyit eden beyanları olmadığı, 01.05.2005-20.03.2008 dönemi hizmetlerin tespitine karar verilen 1053879 sicil numaralı işyeri dönem bordrolarının dosyada bulunmadığı anlaşılmaktadır.

1- Hizmet tespiti yönünden;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yapılacak iş, 1053879 sicil numaralı ve 1058777 sicil numaralı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde,... ... Kurumu,... ... , meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

2- Ücret tespiti bakımından ise, davalıya ait ... lokantası/...çı işyerinde ... temizleme görevlisi/aşçı olarak çalıştığı beyan edilen davacı, ücretinin ... dahil 1.100 TL olduğunu ve aylık ve 400 TL bahşişin prime esas ücrete dahil olduğunu iddia etmektedir. Mahkemece, asgari ücret üzerindeki çalışma iddialarının yazılı belgelerle ispatlanacağı hususu gözardı edilerek sonuca gidilmesi yerinde olmamıştır.

Davacının kuruma bildirilenin üzerinde ücret aldığına dair iddiasını destekleyen yazılı belge mevcut değildir. Salt tanık beyanları ile davacının ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğunun kabulü de mümkün değildir. Yapılacak iş, davacının davalı işyerinde Kuruma bildirilen ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığına dair yazılı delil bulunup bulunmadığını araştırmak ve sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.