Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/8825 K.2018/214

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15.05.2008-21.02.2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının gerçek ücret üzerinden tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının 15/05/2008-21/02/2009 tarihleri arasında aylık net 1.200 TL ücretle davalı işverene ait iş yerinde ekmek dağıtım şoförü olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalılardan işverenlik emrinde bildirilmeyen 14/10/2008-21/02/2009 tarihleri arası 97 gün aylık 1.200,00 TL ücretle çalıştığı ve kuruma bildirilmeyen bu hizmetlerin sigortalı hizmet olarak tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının dava konusu dönemde herhangi bir çalışmasının ve sigortalılığının bulunmadığı, davalı şirketin 14/10/2008 tarihinde tescil edildiği ve aynı tarihte fırın işletmesi faaliyetinden dolayı vergi mükellefiyetinin başladığı, davalı işyerinin 26/03/2009 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davacı tanıklarının beyanlarının alındığı ve emsal ücret araştırması yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, beyanları hükme esas alınan davacı tanıklarının 2006 yılından beri davalı işyerinde çalıştıklarını ve davacının da dava konusu dönemde çalıştığını söyledikleri, ancak işyerinin kanun kapsamına alınma tarihinin 26/03/2009 tarihi olduğu ve şirketin 14/10/2008 tarihinde tescil edildiği göz önüne alındığında davalı şirket kurulmadan önce işyerinin kime ait olduğu araştırılıp bu işyerinin dönem bordrolarında kayıtlı çalışanlarının tanık sıfatıyla beyanları alınmadan, komşu işyeri tanıkları tespit edilip bilgilerine başvurulmadan ve davacının ekmek dağıtım işinde çalıştığını bildirmesi karşısında dağıtım yapılan market, restaurant vb. gibi işyerleri araştırılmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Davacının hizmet tespitine yönelik talebi bakımından yapılacak iş, davalı işyerinin çalışma ruhsatının bulunup bulunmadığını Belediyeden sormak, 14/10/2008 tarihinde davalı şirket kurulmadan önce davalı işyerinin kim tarafından çalıştırıldığını tespit etmek, bu işyeri ile davalı şirket işyeri arasında bağlantı bulunup bulunmadığını belirlemek ve bu işyerinin dava konusu döneme ait dönem bordrolarını getirtip dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davalı işyeri tarafından ekmek dağıtımı yapılan market,

restaurant vb. gibi işyerlerini tespit edip buralarda çalışan kişiler ile işyeri sahiplerinin tanık sıfatıyla beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Ayrıca, davacının ücret tespitine yönelik talebi bakımından da araştırmanın genişletilmesi gerekmektedir. Yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesi belirlenmeli, davacının yaptığı iş ve aldığı ücret hususunda yukarıda açıklandığı şekilde belirlenen tanıkların beyanları alınmalı, davacının ücret ödemelerine ilişkin yazılı delil ve belge bulunup bulunmadığı araştırılmalı, benzer işi yapan işyerlerinden ve gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapılmalı ve elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.