Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/8952 K.2017/814

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, sigorta başlangıç tarihi 01.10.1987 olan davacının 20.04.2008 tarihine kadar davalı işyerlerinde geçen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesi “davanın reddine” karar verilmiş ise de varılan bu sonuca hatalı değerlendirme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.

Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir.

Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya ait hizmet cetvelinde 01/10/1987-25/10/1989 tarihleri arasında davalı ....Tic.A.Ş. tarafından, 06/06/2001-10/10/2001 tarihleri arasında 125 gün, 26/05/2003-31/10/2003 tarihleri arasında 157 gün, 04/02/2005-30/04/2008 tarihleri arasında da tam gün üzerinden olmak üzere davalı ....Tic.AŞ. adına tescilli 55754 sicil numaralı işyeri tarafından davacı adına Kurum'a hizmet bildiriminde bulunulduğu, 01/05/1990 tarihinden itibaren 55754 sicil numaralı davalı ....Tic.AŞ. nin otel işletmeciliği faaliyetinden dolayı Kanun kapsamında olduğu,

duruşmalarda davacı, komşu işyeri tanıkları ve bordrolu tanıklarının dinlenildiği, buna göre kurulan hükmün Dairemizin 19.02.2013 tarih ve 2011/11002 Esas 2013/2790 sayılı ilamı ile “01.5.2004 - 4.2.2005 tarih aralığına ilişkin dönem bordrolarının getirtilerek bu dönem yönünden tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği” hususu da belirtilmek suretiyle bozulduğu, Dairemiz bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılamada ilgili dönem bordrolarının getirtildiği, duruşmalarda kamu tanıkları ile davacı-davalı tanıklarının dinlenildiği,

Mahkemece 06.06.2003 tarihi öncesi hizmetlerinin hak düşürücü süre nedeniyle, bu tarihten sonraki dönem yönünden de davanın ispat edilemediğinden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Ancak bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Somut olayda.

Dairemiz bozma ilamında “davacının çalışmalarının geçtiği Selen Otelin çalışma şekli ile ilgili olarak araştırma yapılmadığı, kolluğa otel çalışanlarının kimlik bilgileri ile ilgili bildirimde bulunulması gerektiğinden kolluktan bu hususun sorulmadığı, tanık beyanlarının çelişkili olduğu, hüküm kurulan 1.5.2004 - 4.2.2005 tarih aralığına ilişkin dönem bordrolarının getirtilerek resen seçilecek bordro tanıklarının beyanı alınarak çelişkinin giderilmesi gerektiği” açıkça belirtilmiştir.

Duruşmalarda dinlenen tanık beyanlarından davacının davalı işyeri nezdinde fiili ve gerçek olarak çalıştığı iddiası doğrulanmıştır.

Buna göre, tanık beyanlarından davacının davalı işyerinde tadilat nedeniyle inşaatın başladığı tarihe kadar sezonluk çalıştığı, tadilat sonrasında da işyerinde sürekli olarak çalıştığı davalı işyerince Kurum'a yapılan hizmet bildirimlerinden anlaşılmakla davalı işyerince Kurum'a kısmen hizmet bildiriminin yapılması karşısında hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği kuşkusuzdur.

Yapılacak iş; davacının davalı nezdinde geçen hizmet sürelerinin tespiti talebine ilişkin olarak 06/06/2003 tarihinden önceki dönem yönünden Kurum'a yapılmış kısmî hizmet bildirimlerinin bulunması nedeniyle hak düşürücüsü sürenin geçmiş olduğundan bahsedilemeyeceğinden ve davacının fiili ve gerçek çalışma olgusu tanık beyanları ile sabit olduğundan, davacının davalı nezdinde geçen çalışmalarını tadilatın başladığı döneme kadar sezonluk olarak, bu dönem sonrası ise tam gün çalışma esasına dayalı hizmet olarak kabul etmek ve bu doğrultuda davalı işyerinin turistik bir otel olduğu göz önünde bulundurularak,

gerek otel kayıtları incelenmek, gerek aynı bölgede bulunan otellere sorulmak ve gerekse de kolluk aracılığı ile araştırma yapmak suretiyle oteldeki çalışmaların mevsimlik başlangıç ve bitiş tarihlerini ve otelin tadilata girdiği tarihi hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.