Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/2639 K.2018/7839

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde aylık net 600.00 TL'ye çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı ve davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyeri nezdinde Kurum'a bildirimi yapılan hizmet süresi hariç 01/06/2008-18/03/2009 tarihleri arasında aylık net 600,00 TL ile çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile “davacının 01/06/2008 ila 30/11/2008 tarihleri arasında aylık net 600,00 TL ücretle çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı işyerince davacı adına 13.06.2008-27.11.2008 tarihleri arasında 185 günlük ve 04.03.2009 tarihinde 1 günlük olmak üzere Kurum'a hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı işyerince en son 638,70 TL sigortalılığa esas prim kazancı üzerinden Kurum'a hizmet bildiriminin yapılmış olduğu, 1014084 s.s. no lu davalı işyerine ait işyeri tescil kayıtları ile dönem bordrolarının getirtilmediği, davalı işyerinin 13.06.2008-18.10.2009 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, yapılan zabıta araştırmaları ile tespit edilen kamu tanıklarının duruşmalarda dinlenildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, Mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten Mahkemece pide salonu olarak faaliyet gösteren davalı işyerinin vergi kaydı öncesinde de faal olup olmadığı hususunun hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte Kurum'a bildirimi yapılan 13.06.2008-27.11.2008 tarihleri arası 185 günlük hizmet sürelerinin yeniden tespitinde davacının hukuki yararı bulunmadığı gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu verilen karar isabetsiz olmuştur.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin vergi kaydının başladığı tarih olan (13.06.2008 ) tarihinden öncesinde de işyerinin tescilli olup olmadığını Kurum'dan sormak, işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını davalı işyerine ait elektrik, su abonelikleri, kira sözleşmesi ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek,

tespiti istenen dönem içerisinde davacının davalı işyerinde geçen çalışmalarının tespitine yönelik olarak ihtilaf konusu dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolu tanıklara ulaşılamazsa ya da beyanları ile yetinilmemesi halinde ve davalı işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarihten önce de faal olduğunun belirlenmesi halinde bu süreler yönünden de geçerli olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle yapılacak araştırma neticesi davalı işyerine komşu işyerleri belirlenerek bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, Kurum'a bildirimi yapılan hizmet süreleri açısından davacı istemi hakkında hukuki yarar yokluğu da gözetilerek çıkacak sonuca göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilerek; davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.