Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/3095 K.2018/9000

Davacı vekili; davacının 08.09.2005 tarihinden işyerinin alt işverene verildiği 2010 ... ayına kadar kesintisiz çalıştığının tespitini talep etti. B)Davalı Cevabı: Davalı ...... vekili cevap dilekçesinde özetle; eksik inceleme yapıldığı ve davalı ...... aleyhine hüküm kurulmaması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; Hak düşürücü sürenin geçtiği, davacının genel itibariyle okulların açık olduğu dönemlerde çalıştığını, aralıklı çalıştığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk derece mahkemesince; tüm dosya kapsamı ve özellikle konusunda uzman bilirkişinin hazırlamış olduğu 14/04/2016 tarihli rapor göz önüne alınarak " Davanın Kabulü ile.

1- Davalı ... ......sine ait 1.8221.01.01.1181315.006-24 sicil numaralı ......Müdürlüğü iş yerince 2005/10-2008/6 dönemine ait primlerin ...... ......ununa bildirilmesine rağmen davalı ...... ......unca davacının hizmet süresine dahil edilmediği anlaşılmakla;14/04/2016 tarihli bilirkişi raporu ekinde sunulan ve karar ekine alınmış olunan ek-1 çizelgesinde belirtilen prime esas gün sayıları (......) ile prime esas kazanç tutarlarının davacının hizmet süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine,

2- Davalı ... ......sine ait 1.8221.01.01.1181315.006-24 sicil numaralı ......Müdürlüğü iş yerince 08/09/2005-14/04/2010 tarihleri arası döneme ilişkin davacı adına eksik sigorta bildirimi yapıldığı anlaşılmakla. 14/04/2016 tarihli bilirkişi raporu ekinde sunulan ve karar ekine alınmış olunan ek-2 çizelgesinde belirtilen fark prime esas gün sayıları (......) ile fark prim esas kazanç tutarlarının davacının hizmet süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine" karar verilmiştir.

...... Başvurusu ; ...... vekili ...... dilekçesinde, davacının bildirilen hizmetleri dışında herhangi bir çalışması bulunmadığını, bildirim yükümlülüğünün işverene ait olduğunu, aleyhlerine yargılama giiderine hükmedilmemesi gerektiğini;

Davalı işveren vekili ise, hak düşürücü sürenin geçtiğini, bu sürenin her işten çıkışta ayrı ayrı hesaplanması gerektiğini, 5 yıllık sürenin 31.12.2014 tarihinde dolduğunu, başka ......larda da talebe konu dönemde çalışmasının görüldüğünü, aslında ...... tarafından ...... re'sen hesaplandığından davanın konusuz kaldığını ileri sürmektedir.

D)...... Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

...... Mahkemesince; Somut olayda, davaya konu dönem hakkında ...... tarafından davacının davalı işyerindeki çalışmalarına dair bir tespit yapıldığı gözetildiğinde, hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği, ......un saptamasının ayda 30 günlük sürelerden az(kısmi) olmasına rağmen, dinlenen bordro ve kamu tanıklarının beyanları ile çalışmanın ...... (.........) ücreti karşılığı gerçekleştirildiğine dair bir belge ve/veya belgeye rastlanılmaması karşısında, çalışmanın sürekli gerçekleştiği anlaşılmakla, dava tarihi gözetildiğinde fer'i müdahil olarak nitelenmesi gereken ...... vekili ile davalı işveren vekilinin ...... başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı ...... ve davalı işveren vekilleri, ...... başvuru gerekçelerini tekrarlayarak mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Davanın 5510 sayılı Yasa'nın 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı yasa'nın Geçici 7. maddesi hükmünde “Bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümlerinin 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ile 1739 sayılı...... Temel Kanunu’nun 47. maddesidir.......

Temel Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre, örgün ve yaygın eğitim ......larında ve hizmet içi yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında .........ler de geçici veya sürekli olarak görevlendirilebilir. Öğretim tür ve seviyelerine göre .........lerin seçimlerinde aranacak şartlar, görev ve yetkileri, yönetmeliklerle tespit edilir. Bu yasal düzenleme uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 5. maddesi, “.........ler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler.

1-Geçici personel olarak: Geçici personel olarak görevlendirilecek .........ler ile yapılacak sözleşme esasları 657 sayılı ......Memurları Kanunu'nun 15.05.1975 gün ve 1897 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değiştirilen 4. maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır.

2-Ek ...... görevi verilmek yoluyla: 4. maddede belirtilen esaslara göre ek ...... görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek .........lere, 657 sayılı ......Memurları Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca 02.12.1998 tarihli ve 98/12120 sayılı ... Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan...... Bakanlığı ...... ve Yöneticilerinin ...... ve Ek ...... .........lerine İlişkin Esaslarda belirtilen miktarda ek ...... görevi verilebilir . ” ; aynı Yönetmeliğin 8. maddesi, “geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen .........lerin ...... çalışma süresi 40 .........tir”; aynı yönetmeliğin 9. maddesi ise, “.........lerin günlük çalışma süresi en fazla 8 .........tir. .........günleri de dahil olmak üzere, .........lere günün 08.00-23.00 .........leri arasında görev verebilir.” hükümlerini içermektedir.

Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup, anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan “işçinin normal ...... çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde, çalışma ilişkisinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, usta öğreticilerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dahilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ...... .........i karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir.

Bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlık sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca verilen 17.09.2008 gün 2008/10-555 Esas 2008/530 sayılı kararda da, “dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından;

tam gün esası ve aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma .........ine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği” belirtilmiş olup, bu şekildeki bir çalışma ilişkisinde, tam süreli çalışmaya ilişkin hakların doğduğunu kabule olanak yok ise de, yasa ve sözleşmelerde belirtilen sınırlamalara aykırı, tam süreli hizmet sözleşmesinin unsurlarının gerçekleştiği bir çalışma durumunun, eylemli olarak oluştuğunun iddia edilip kanıtlanması olanak dahilinde bulunmaktadır.

Ancak, bu yöndeki iddia, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gözetilerek kanıtlanmalı; işverenin resmi ...... niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara dayalı olma gerekleri dikkate alınarak; ...... kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, ...... hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık uyarınca denetlenmelidir.

Öte yandan, davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri ...... olup bir kamu kuruluşudur. Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Nitekim, davacıya ait çalışmaların resmi kayıtlara intikal ettirildiği de tartışmasızdır. Mahkemece, davacının kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların hangi nedenle bildirim dışı kaldığı gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmamıştır.

İnceleme konusu olayda, davacının davalı işyerinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının davalı işyerinde geçen çalışmalarının kısmi veya tam süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hal böyle olunca, davacının günlük mesaisinin tamamını bu işe ayırıp ayırmadığının ve aynı işyerinde tam gün süreli çalışan emsal çalışanlarla aynı işi yapıp yapmadığının ya da tam gün süreli çalışan emsal çalışanlara göre önemli ölçüde daha az çalışıp çalışmadığının belirlemek için davalı işyerinden davacı adına düzenlenen ...... programları, özlük dosyası, ...... kayıtları, tüm talep dönemini kapsar imzalı ücret ödeme belgeleri devam-devamsızlık çizelgesi ve kursa geliş ayrılış .........lerini gösterir belgelerin de getirtilerek,

dosyada bulunan diğer belgeler ile birlikte değerlendirilmek suretiyle, kursa geliş ve ayrılış .........leri de göz önüne alınarak, davacının günlük girilen ...... .........i itibariyle mesaisini tam gün olarak davalı işverenler nezdinde geçirip geçirmediği,

diğer bir anlatımla, bir günlük çalışma mesaisinin tümünü davalı işyerlerine hasredip etmediği saptanmalı, davacı ile birlikte çalışan müdür, şef, hizmetli, kadrolu ...... ve usta öğretici gibi beyanları belgelerle denetlenebilecek tanık beyanlarına başvurulup ...... .........i, mesai, tam-kısmi çalışma hususları ile çalışmaya ara verilip verilmediği sorulmalı, tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek davacının çalışmaları tam süreli mi yoksa kısmi süreli mi olduğu netliğe kavuşturulmalı, daha az ......... ......e girilen günlerde tam gün mesaisinin davalı işverenler nezdinde geçtiği kabul edilemeyeceğine göre,

7,5 .........lik çalışmanın 1 gün kabul edilmek suretiyle hesap yapılması gerekirken, mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, 1062182 sicil numaralı işyeri bilgileri istenmeksizin, yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.