Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/3399 K.2018/8704

Dava ,davacının ... tarafından sahte hizmet olarak nitelendirilen dönemde davalı işveren ... Madencilik Taşımacılık Hafriyat Taşeron Hizmeleri ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.de sigortalı olarak çalıştığının ve emekliliğe hak kazandığının tespitine, davalı idarenin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun 11.02.2015 tarihli (varsa bu hususta başkaca tarihli) idari işlemin iptali ile davacının emekli maaşının ödenmesine, emeklilik şartlarının devamı ile ödenmeyen emekli maaşının yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemine ilişkindir. B)Davalı Cevabı:

Davalı Kurumun cevabında;hizmet tespiti davalarında 5 yıllık hak düşürücü sürenin uygulandığını, işe giriş bildirgesinin verilmemiş ya da geçersiz olması halinde hak düşürücü süre gereğince dava hakkının düştüğünü, tespit davalarında davacının ikamet yeri, yurtiçi son ikamet yeri, son nüfusa kayıtlı olunan yer ya da talebi yerine getirmeye yetkili mahkemelerin yetkili olduğunu, dava dilekçesinde davacının adresinin ... olduğunu, davalının adresinin ise ... olduğunu, dolayısıyla yetkili mahkemenin ...

İş Mahkemesi olduğunu, 5521 sayılı iş mahkemeleri kanununun 7. Maddesine ekleme yapılarak kurumun feri müdahil olarak kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, tespit davalarında kurum kayıtlarına karşı tanık deliline başvurulamayacağını, davacının dava dilekçesinde maaş bağlanması ve geçmişe dönük ödeme talep ettiğini, ancak hizmet tespiti ile bu taleplerin aynı davada görülmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Davalı ... Mad. Ltd.Şti. adına duruşma gününün bildirir davetiye tebliğ edilmiş ancak davalı şirketten duruşmalara gelen olmamıştır. C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince. “Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişi tarafından düzenlenen 18/07/2014 tarih ve 110 sayılı raporda, davacı ...'nın söz konusu tarihler arasındaki çalışmasının sahte olduğuna ilişkin bir tespit bulunmadığı, dinlenen tanıkların davacının davalı şirkete ait Gebzedeki iş yerinde gece bekçisi olarak çalıştığını beyan ettikleri, davacı tanığı ... ’nin davalı şirketin hissedarlarından olduğunu, ... Ltd.Şti.

2010 yılında kurulduğunu, bu şirketin madencilik üzerine faaliyette bulunduğunu, şirket adresinin ... Cad.

No:58 olduğunu , aynı adreste Sizin Restaurant isimli bir firmalarında bulunduğunu, bu iki şirketin aynı adreste faaliyette bulunduğunu, davacının da bu adresteki iş yerinde gece bekçisi olarak çalıştığını , Gelen ticaret sicil kayıtları ve ... kayıtları davacının iddialarını doğruladığını,dolayısıyla davacının davalı şirkete ait iş yerindeki çalışmalarının fiili çalışmaya dayandığını,ayrıca işveren tarafından belirtilen tarihler arasındaki sigorta primleri kuruma süresi içerisinde yatırıldığını,

davalı kurumun sigorta primi yönünden bir hak kaybının da bulundığını ,dolayısıyla davalı kurumun davacının sigortalılığını iptal etmesi ve davacıya borç çıkarması işleminin hatalı olduğu gerekçesiyle “ Davacının davasının KABULÜNE,Davacı ...'nın davalı işveren ... Madencilik Taşeron Hizm. ve İnş.San Tic.

Ltd.Şti. ye ait ... sicil sayılı işyerinde 01/01/2011-31/10/2012 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının ve bu çalışmasının fiili çalışmaya dayandığının TESPİTİNE,Davacı ...'nın belirtilen tarihler arasındaki çalışması fiili çalışmaya dayandığından davalı ...

Kurumunun davacının yaşlılık aylığını iptal etmesi ve davacıya 01/03/2013-21/03/2015 tarihleri arasında ödediği yaşlılık aylıklarını borç kaydetmesi işleminin İPTALİNE, davacıya kesilen yaşlılık aylığıının kesildiği tarihten itibaren yeniden var olmasına ve yaşlılık aylıklarının kesildiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine, ” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu; İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı ... vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile özetle; kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında resmi belge sayılan kurum kayıtlarının aksinin sadece tanık ile ispat edilemeyeceği, işyeri açılış ve kapanış tarihleri, çalışıldığı iddia edilen döneme ait bordrolar,vizite kağıtları gibi belgelerle ispat edilmesi gerektiği, davacının davasını ispat edemediği ayrıca vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği, verilen kararın bozulması talebi ile istinaf yoluna başvurulduğu görülmüştür. D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “İlk Derece Mahkemesince dinlenen bordro tanıkların nitelikleri ve beyanlarının kapsamına göre davacının, dava konusu edilen 01/07/2011-31/10/2012 tarihleri arası dönemde ... sicil nolu iş yerindeki çalışmalarının fiili ve gerçek olduğu, sahte hizmet bildiriminin söz konusu olmadığı, davacı tarafından 01/07/2011-31/10/2012 tarihler arasındaki dönemdeki çalışmalarının fiili çalışma olduğu,

Yüksek Yargıtay İçtihatlarında istikrar kazandığı üzere Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, işyeri sicil kayıtları, dönem bordroları, bordrolu tanık beyanları ile ispatlandığından ayrıca Dairemizce yapılan incelemelerle kamu düzenine aykırı bir durumunda bulunmadığı ” gerekçesiyle “İlk derece mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davalı kurum vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, ” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı Kurum vekili “Kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında resmi belge sayılan kurum kayıtları karşısında tanık beyanlarına başvurma imkanı yoktur. Davada yazılı deliller karşısında sadece davacı tanıklarının beyanları ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 108.maddesinin 1. fıkrasında; " Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir." hükmü düzenlenmiştir.

Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.

Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.

Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.

Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.

Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da kolluk yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden.

Davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gönderilen sicil dosyası kapsamına göre davacının, dava konusu yaptığı dönem yönünden 01/07/2011-30/10/2012 tarihleri arası dönemdeki çalışmalarının 1082780 sicil sayılı işyerinde geçtiği, bu sürede bildirimi yapılmayan gün bulunmadığı, davalı işverene ait işyerindeki çalışmaları ile ilgili olarak ... tarafından sahte hizmet olduğu (fiili hizmet olmadığı) gerekçesiyle iptal edilen ihtilaflı sürenin 01/07/2011-30/10/2012 tarihleri arası dönem olduğu,ihtilaflı olan 01/07/2011-30/10/2012 tarihleri arası dönemdeki çalışmalarının 1082780 sicil sayılı işyeri tarafından bildiriminin yapıldığı,

primlerinin ödendiği görülmüş aynı sicil no’lu işveren tarafından kuruma verilen hizmet cetvellerine ve dönem bordrolarına göre dönem bordro tanıkları ... ile ...'nın ayrıntılı beyanları alınmış ve bu tanıklar tarafından fiili çalışma doğrulanmış özellikle bordro tanığı ...'nın 2011-2013 yılları arası dönemde davacı ile aynı işyeri olan 1082780 sicil nolu iş yerinde çalışmalarının bildirildiği ve hem ...'nın hemde ...'ın bildirilen prim günlerinde sahte hizmet gerekçesiyle ... tarafından iptal edilen bir süre olmadığı görülmüş böylece İlk Derece Mahkemesince yapılan tüm araştırmalar ve celp edilen ... kayıtlarının birbirini doğruladığı ancak

eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının yaşadığı köyde görevli muhtar ve azalar dinlenerek davacının köyü terk edip etmediğini sormak,fiili çalışmanın olmadığına dair düzenlenen müfettiş raporunda yer alan diğer çalışanların da tanık olarak beyanlarına başvurmak,ayrıca davacının yeniden beyanı alınarak ihtilaflı dönemde nerede ikamet ettiğini belirlemek ve buna göre ikamet ettiği yerdeki muhtarın da fiili oturmaya ilişkin beyanını alınmaktır. Böylece davacının çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince ortaya koyulduktan sonra,davacının 01/04/1993 – 31/08/2005 tarihleri arasında Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğu dikkate alınarak sonucuna göre karar vermek gerekmektedir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge adliye Mahkemesince davalı SGK vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.