Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/3559 K.2018/8926

A)Davacı İstemi ;

Davacı , 23/01/1986 ile 17/01/2011 tarihleri arasında .........lik dışında aralıksız çalıştığını belirterek davalı işyerinden ...... bildirilmeyen hizmet süresinin tespiti ile çalışmasının tamamında asgari ücretin 2.63 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı ;

Davalı ... hali hazırda tüzel kişiliği bulunan bir şirket bulunduğundan dolayı sorumluluğu bulunmadığını, birden fazla işe giriş bildirgesinin bulunmasının, çalışmanın kesintili olduğuna karine oluşturduğunu, dava dilekçesinde almış olduğu maaşın asgari ücretin 2.63 katı olarak tespit edilmesini talep etmişse de , işyerinin hacmi ve niteliği gereği fazla çalışma gerektirmeyen bir iş olduğu , ...... kayıtlarında ve ücret ......larında da asgari ücretle çalıştığının sabit olduğunu, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı şirket ,davacının şirket bünyesinde 01/02/1997 tarihinde işe başladığını, 1997 öncesi dönem bakımından davalı ......... Ltd. Şirketine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının asgari ücretle çalıştığının aşikar olduğunu, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

......... Kurumu,davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk Derece Mahkemesince,...’nın şirketin ortağı ve yetkilisi olduğu, her iki işyeri arasında organik bağ bulunduğu bu nedenle çalışmanın kesintiye uğradığının kabul edilemeyeceği, davacının 01.03.1988-01.09.1989 tarihleri arasında .........lik görevini yerine getirdiği ve .........lik dönüşü yeniden çalışmaya başladığı, bu nedenle .........lik süresince iş sözleşmesi aksıda olduğundun hak düşürücü sürenin söz konusu olmayacağı, her ne kadar davacının , davalı yanında 10.16.1993 yılında çalışmaya başladığına dair işe giriş bildirgesi var ve bildirge altındaki imza davacıya ait ise de , işveren imzasının davalıya ait olmaması,

davacının bildirgeyi kabul etmemesi ve 1986 yılında işyerinde çalıştığına ilişkin takvim sayfası ve tanık beyanları , davalı ... tarafından imzalanmış , davacının 11.05.1979-16.01.1993 tarihleri arasında çalıştığına ilişkin belge dikkate alındığında davacının , işyerinde daha önce çalışmaya başladığı ancak bildiriminin geç yapıldığının bu nedenle hak düşürücü sürenin söz konusu olmayacağının kabulü gerektiği, , 12/05/2007 tarihli belgede 1.100,00 TL maaşla davacının usta olarak çalıştığı belirtildiği,

......... .........Odasının cevap yazısında davacı konumunda çalışanın mesleki bilgi birikimi, iş becerisi, aldığı eğitim gibi birçok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermekle birlikte çalıştığı dönem asgari ücret ile %20 fazlası aralığında ücret aldığının belirtildiği, .........

1. İş Mahkemesi'nin 2011/56 sayılı dosyasında görülen işçi alacağına ilişkin dosyanın güçlü delil niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının 23/01/1986-17/01/2011 tarihleri arasında davalılara ait işyerinde asgari ücretin 2,19 katı ücretle kesintisiz olarak çalıştığının ve 62.749,40 TL eksik prime esas kazanç bildiriminin yapıldığının tespitine, ...... bildirilen sürelerin dışlanmasına karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ; İlk derece mahkemesi kararına karşı ...... vekili ile davalılar ......... San ve Tic. Ltd. Şti ve ... vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur. D)...... Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı ;

...... Mahkemesince,taraflar arasında işçi alacağına ilişkin davada, davacının anılan dönemde davalılara ait işyerinde asgari ücretin 2.19 katı ücretle çalıştığı kabulü ile işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiş olup, karar temyiz incelemesinden de geçmek sureti ile kesinleştiği, .........

İş Mahkemesi'nin 2011/56 esas sırasında görülen dava sonucunda verilen kararın bu dava için güçlü delil niteliğinde olup, dosya kapsamı, tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde mahkemenin bildirim konusu süreleri dışlayarak davanın kabulüne karar vermesinin yerinde olduğu,bu nedenlerle davalıların istinaf başvurularının esastan reddi gerektiği,ancak karar başlığında davalı ...'e iki kez yer verilmesi,

her iki işveren yanında geçen çalışmaların ayrı ayrı belirlenerek karar verilmesi gereğine uyulmaması ve .........lik süresinin dışlanması gerektiğine gerekçede değinilmekle beraber hüküm kısmında bunun yapılmaması doğru olmamıştır gerekçesine dayanılarak davalı ...... ve davalı şirket ile ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, .........

6. İş Mahkemesi'nin kararının ortadan kaldırılmasına,davanın kabulüne, davacının .........lik hizmeti yaptığı 01.03.1988 - 01.09.1989 tarihleri hariç olmak üzere 23/01/1986 - 16/01/1997 tarihleri arasında davalı ...'ya ait işyerinde, 16/01/1997 - 17/01/2011 tarihleri arasında davalı ......... Ltd.

Şti' ye ait işyerinde yasal asgari ücretin 2,19 katı ücretle kesintisiz olarak çalıştığının ve 62.749,40 TL eksik prime esas kazanç bildiriminin yapıldığının tespitine, .........lik süresinin ve ...... bildirilen sürelerin dışlanmasına karar verilmiştir.

E)Temyiz ; ......... Kurumu,hizmet tespiti davalarında çalışma olgusunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatlanması gerektiğini belirtmiştir. Davalı şirket ve ...... Bağışlayacı, şirket bünyesinde 01/02/1997 tarihinde işe başladığını, buna ilişkin kendisine işe giriş bildirgesi verildiği bu hususun davacıya ait ...... hizmet dökümü incelendiğinde de görüleceğini, imzalı ücret ......larının aksine asgari ücretin üzerinde prime esas kazançla çalıştığının tespitinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir. F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 10.06.1993 ile 1996/3 tarihleri arasındaki çalışmalarının 49114 sicil numaralı davalı ... unvanlı işyerinden, 01.02.1997-31.03.2000 ve 01.04.2000-27.01.2011 tarihleri arasındaki çalışmalarını davalı .........Ltd.Şti adına tescilli işyerinden asgari ücret üzerinden ...... bildirildiği,.........arının dosyada bulunduğu, davacının 01.03.1988 – 01.09.1989 tarihleri arasında .........lik yaptığı,terhis belgesinde sivil hayattaki mesleğinin kuyumcu olarak belirtildiği,

işçilik alacağı dosyasında, 01.01.2000 tarihinden itibaren ustalık dönemi kabul ederek bu tarihten sonrası için 1250 net/1.744,60 TL brüt/asgari ücret 796,50/asgari ücretin 2,19 katı esas alarak eksik bildirilen PEK miktarının hesaplandığı,yine işçilik alacağı dosyasında bulunan 2003/1-2010/12 arası ücret hesap pusulalarının tamamının davacı tarafından imzalandığı ve ...... bildirilen şekilde olduğu, 16.05.1994 tarihli .........

Belgesinde davacının kuyumculuk meslek dalında 11.05.1979-16.01.1992 arası işyerinde çalıştığının ... (.........) imzası ile davalı tarafından beyan edildiği,davalıya ait kuyumcu dükkanında davalı işverenle birlikte çekilmiş fotoğrafın delil olarak sunulduğu, arkada 1986 yılı mayıs ayı takviminin göründüğü anlaşılmaktadır.

1- Hizmet tespiti yönünden; Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtayın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Somut olayda, davacının 1993 yılı sonrası hizmetleri ...... bildirilmiş olup,ihtilaflı dönem olan 1986-1993 dönemi bakımından yeterince araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır,davalı ... adına kayıtlı 49114 sicil numaralı işyeri 09.02.1987-31.12.1996 arasında kanun kapsamında olup,.........arı dosyada bulunmaktadır.

Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde ,.........arında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, ......... adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ......... ......... odası aracılığı ve ...... marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak,daha önce komşu işyeri tanığı olarak dinlenen tanıkların vergi kaydı ve hizmet cetvellerini getirterek ,dosyaya eklemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

1- Prime esas kazanç tespiti yönünden;

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri kapsamında hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretin ve davalı ...’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Somut olayda,davacının kuyumculuk meslek dalında ustalık belgesi olduğu,hizmetinin davalı işyerinden asgari ücret üzerinden ...... bildirildiği,dosyada mevcut .........arının imzalı olduğu,...... ücret araştırması yapıldığı ,mahkemece davacının işe başladığını iddia ettiği 23.01.1986 tarihinden 17.01.2011 tarihine kadar olan dönemde asgari ücretin 2,19 katı ücretle çalıştığı şeklinde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, .........

Kurumundan davalı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin tüm .........arını getirtmek, dosyada mevcut ücret ......larındaki imzanın davacıya ait olup olmadığı konusunda beyanını almak,ücret ......larının aksine asgari ücretin üzerinde ücret aldığını gösteren eşdeğer yazılı belge bulunup bulunmadığını araştırmak,yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, davalı işverenin ......larında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, aksi takdirde benzer işi yapan iş yerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından ve ............'nden ...... ücret araştırması yaparak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.