Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/4147 K.2018/9116

Davacı vekili; davacının 09/10/1992 tarihinden ...... statüsü ile çalışmaya başladığı tarihe kadar sigortasız geçen çalışmalarının tespitini talep etm.........tir. B)Davalı Cevabı:

Davalı ... vekili ; davacının ......... Başkanlığı’nca gerekli görülen haber ve belgeleri 09.10.1992 tarihinden başlayarak, dönem dönem ......... ettiğini, hizmeti karşılığında ............... Yönetmelik hükümleri gereğince, ......... bedelinin ödendiğini, ihtiyaç nedeniyle 657 sayılı yasanın 4/b maddesi kapsamında sözleşmeli ...... olarak alınmasının uygun görüldüğünü ve 24/06/1998 tarihli hizmet sözleşmesi imzalayarak,

çalışmaya başladığını, daha sonra ise ...... kadrosuna atamasının yapıldığını, talep edilen 09/10/1992-24/06/1998 dönemi yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacıya yapılan ödemelerin sayfa sayısına göre olduğunu, ...... artan ihtiyaç nedeniyle sözleşmeli ...... olarak 24/06/1998 tarihinde hizmet sözleşmesi yapıldığını, 18/07/2011 tarihine kadar bu şekilde çalıştığını, 24/06/1998 tarihinden önceki çalışmaların hizmet sözleşmesine dayanmadığını, çalışmalarının sürekli olmadığını, eser meydana getirmeye yönelik geçici nitelik taşıyan ve ......... edilen sayfa başına ödeme şeklinde hizmet alımı olduğunu, belirterek,

davanın reddine karar verilmesini talep etm.........tir.

Davalı ... vekili ; zamanaşımı, hak düşürücü süre, derdestlik, husumet, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, davacının talebi ile ilgili .........un yaptığı .........lemin doğru olduğunu, herhangi bir eksiklik bulunmadığını, prim ödeme gün sayıları ile sigorta primlerini gösteren kayıt ve belgelerinin .........a bildirilmesi mecburiyetinin, .........verene ait olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etm.........tir. C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk derece mahkemesince; “davanın hizmet tespitine il.........kin olduğu, yapılan ödemelerde......... payı kesintilerinin olduğu, ancak ......... prim kesintisinin yapılmadığı, .........veren tarafından davacının çalışma şeklinin "Kaşeli" olarak bildirildiği, davacının 09/10/1992 tarihinden itibaren çalıştığına dair ......... içi yazışma bulunduğu, tanık beyanları ile iddianın doğrulandığı, hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, davacının ilk .........e gir......... tarihinin 09/10/1992 tarihi olduğu,

yasal yeterli gerekçeyi içerir denetime elver.........li bilirk.........i raporunda belirtildiği üzere davacının davalı ......... yerinde 09/10/1992-22/06/1998 tarihleri arasında 1783 gün .........a bildirilmeyen çalışmasının olduğu, 23/06/1998 tarihi ile ......iyete girdiği tarih arasında eksiksiz bildirim bulunduğundan tespiti gereken süre bulunmadığı, talep konusu dönem içindeki zorunlu sigortalı olunan dönemin dışlanması gerektiği” gerekçesiyle "davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile Davacının.

09/10/1992-31/12/1992 tarihleri arasında 82 gün, 01/01/1993-31/12/1993 tarihleri arasında 360 gün, 01/01/1994-31/12/1994 tarihleri arasında 360 gün, 01/01/1995-31/01/1995 tarihleri arasında 30 gün, 01/06/1995-31/12/1995 tarihleri arasında 210 gün, 01/01/1996-31/12/1996 tarihleri arasında 360 gün, 01/01/1997-31/12/1997 tarihleri arasında 360gün, 01/06/1998-22/06/1998 tarihleri arasında 21gün, olmak üzere toplam 1.783 gün davalı .........yerinde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle sürekli çalıştığının tespitine” karar verilm.........tir.

İstinaf Başvurusu ;

Davacı vekili ;Bilirk.........i raporundaki hesaplama kısmında; müvekkilin sözleşmeli olarak .........e başladığı tarih 24/06/1998 olmasına rağmen, 22/06/1998 olarak gösterildiğini ve bu doğrultuda 1998 yılına il.........kin bildirilmesi gereken sigortalılık gününü 21 gün olarak 2 gün eksik hesaplandığını, bilirk.........i tarafından ufak bir hata sonucu olarak eksik edilen 2 günlük sürenin de toplam hesap edilen 1783 güne dahil edilmesi ile 1785 gün üzerinden kabul kararı verilmesi gerektiğini ve ............ Müdürlüğü ......... yerinde .........e başladığı 24/06/1998 tarihinden, ...... kadrosuna atandığı 18/07/2011 tarihine kadar geçen süreler içerisinde, eksiksiz bildirim de bulunulduğu kısmen red kararı yönünden kararın kaldırılmasını talep etm.........tir.

Davalı .........veren vekili ; yerel mahkemece eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulduğunu, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, davacının 24/06/1998'inden önceki çalışmalarının hizmet akdi çerçevesinde gerçekleşmediğini ve sürekli olmadığını, yapılan .........ye göre ödeme yapıldığını kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep etm.........tir.

Davalı ......... vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulduğunu, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep etm.........tir

D)...... Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

...... Mahkemesince. "Mahkemece dinlenen bordro tanıklarının davacının sürekli çalıştığını beyan etm......... olmaları ,dosyaya ibraz davalı .........veren tarafından verilen 14/09/1995 tarihli belgede davacının 09/10/1992 tarihinden itibaren kaşeli olarak çalıştırıldığının bildirilm......... olması,

dinlenen bordro tanıklarının davacının kaşeli olarak bildirilmesine rağmen diğer çalışanlar gibi mesai yaptıklarını beyan etm......... olmaları birlikte değerlendirildiğinde, davacının sözleşmeli ...... olarak çalıştığı döneme kadar çalışmalarının kesintisiz devam ettiği, davacının isteğe bağlı sigorta tescilini sağlamak amacı ile verilen .........e gir......... bildirgesi nedeni ile bir gün gibi kısa sürede başka .........veren yanında çalışmış olsa bile bunun davalı .........yerinde kesintisiz çalışmadığı anlamına gelmediği,

bu nedenle davacının davalı .........yerinde sözleşmeli ...... olduğu tarihe kadar kesintisiz çalıştığına hükmedilmesi gerektiği anlaşıldığından davalı vekillerinin istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar vermek gerekm.........tir.

Davacının ......incelendiğinde sözleşmeli ...... olduğu 24/06/1998-18/07/2011 tarihleri arasındaki çalışmalarının tam olarak bildirildiği anlaşıldığından mahkemece davacının 09/10/1992-23/06/1998 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesi gerekirken bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davanın kısmen kabulüne karar verilm......... olması usul ve yasaya aykırı olup, davacının istinaf talebinin kabul edilerek,

ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve dosyada mevcut delillerin hüküm kurmak için yeterli olduğundan delil toplanmasına ve duruşma açılmasına gerek olmaksızın davanın kabulüne dair yeniden esas hakkında karar vermek gerektiği" gerekçesiyle

"1)Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-3 maddesi gereğince KABULÜNE,

...... 16. ......... Mahkemesinin 2014/853 E., 2016/452 K. Sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Davanın KABULÜ ile,

a) Davacının 09/10/1992-23/06/1998 tarihleri arasında davalı .........verenlikte hizmet akdi ile ve asgari ücretle, sürekli çalıştığının tespitine,

b) Davalılar harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

c) Davacı tarafından yatırılan harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine;

d) Davacı tarafça yapılan toplam 853,20 TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

e) Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde geçerli ...... hükümleri gereğince 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine," karar verilm.........tir.

E)Temyiz:

Davalı ...: .........un yaptığı .........lemin doğru olduğunu, herhangi bir eksiklik bulunmadığını, prim ödeme gün sayıları ile sigorta primlerini gösteren kayıt ve belgelerinin .........a bildirilmesi mecburiyetinin, .........verene ait olduğunu belirterek, usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etm.........tir.

Davalı .........veren vekili: O tarihlerde yeterli eleman bulunmaması nedeniyle piyasadan hizmet temini suretiyle ......... yaptırıldığını ,davacı ve onunla aynı konumda olan tercümanlara ......... edilen sayfa sayısı esas alınarak ödeme yapıldığını talep edilen 09/10/1992-24/06/1998 dönemi yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını talep etm.........tir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, davacının 09/10/1992 tarihinden ...... statüsü ile çalışmaya başladığı tarihe kadar sigortasız geçen çalışmalarının tespiti istemine il.........kindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne hükümde yazılı şekilde karar verilm......... olmakla ...... Mahkemesince yerel mahkeme kararı kaldırılarak hükümde yazılı olduğu şekilde davanın kabulüne karar verilm.........tir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına Av. ... .........yerinde 01/02/1995 tarihinde .........e başladığına il.........kin .........e gir......... bildirgesinin verildiği, devamla davalı .........veren tarafından 23/06/1998 tarihinde .........e başladığına dair .........e gir......... bildirgesi verildiği 1998/2 döneminden itibaren davacı adına davalı .........yerinden bildirim olduğu, davacının 18/07/2011 tarihinde ...... kadrosuna atamasının yapıldığı,

davacının .........’ya 24/04/1995 tarihli dilekçesinde isteğe bağlı sigortaya devam etmek istediği en son çalıştığı yere il.........kin Av. ... .........yerinde 01/02/1995 tarihinde .........e başladığını bildirdiği, 22/06/1998 tarihli dilekçe ile 23/06/1998 de .........e gireceğinden isteğe bağlı sigortalılığının durdurulmasını talep ettiği, tanıkların dinlendiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) bendi kapsamında sigortalılığın oluşması yönünden ilk koşul hizmet akdinin unsurlarının bulunmasıdır. Hizmet akdi, Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde belirlendiği üzere; ......... sahibi ile .........çi arasında yapılan belli veya belli olmayan bir süre için görülen ......... karşılığı ücret ödenmesini gerektiren bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu'nun 353. maddesinde düzenlenen istisna akti ise; “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (......... sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizameder. ” şeklinde tanımlanmaktadır.

İstisna akdinde müteahhit, eser meydana getirmekten ibaret bir ......... görme edimini borçlanmaktadır. Bir ......... görme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan çalışmanın kendisinden ziyade bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur. Müteahhit, ......... sahibi ile akdi il.........kiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir.

Bu anlamda eser; bir ......... görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değ.........tirmeye, .........lemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir.

İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde .........veren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde .........çinin .........i ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, .........verenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir.......... Kanunu'nun 313. maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma il.........kisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru çalışmanın, .........gücünün belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, .........veren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır.

Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, .........veren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını .........verene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, .........gücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, .........veren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse çalışma il.........kisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü .........yeri bir kamu kuruluşudur. Bu nedenle, davalı .........yerinde resmi kayıtlara dayanılması ve ücretin yazılı belge ile ödenmesi esastır. .........a bildirilmeyen dönemlerdeki ücret belgeleri ve bu dönemde davacıya ücret ödenip ödenmediği, ödeme yapılmışsa kim tarafından ödendiğinin araştırılması gerekir.

Somut olayda; hak düşürücü süre dikkate alınmadan, davacı ile davalı .........veren arasındaki il.........ki hizmet akdine mi istisna akdine mi dayalı olduğu değerlendirilmeden ve .........verenin kamu .........u olduğu gözetilmeden karar verilmesi hatalıdır.

Yapılacak ........., hiç kimsenin kendi muvazaa iddiasına dayanamayacağı gözetilerek 01/02/1995 tarihinde .........e başladığına il.........kin .........e gir......... bildirgesinin verildiği bildirge öncesi dönemin hak düşürücü süreye uğradığını tespit etmek, ücret almadan çalışmak hayatın olağan akışına aykırı olup, davacıya ihtilaflı dönemde ücretin kim tarafından nasıl ödendiğini sormak, açıklamasını istemek, ücret ödenmesi hususunda bilgisi olan ve beyanına başvurulan tanıklara davacının ücretinin nasıl ödendiğini sormak, çalışmanın geçtiği iddia edilen kamu .........unda davacıya ücret ödemesi yapılıp yapılmadığını sormak,

ücret ödemesine il.........kin evrakları istemek, bu tür belgelerde noksanlık varsa, bunun açıklanabilir nedeni bulunup bulunmadığını, ücretin nasıl ödendiğini araştırmak, bu konuda .........yeri yetkilileri tespit edilerek tanık olarak dinlemek, .........veren kamu .........u ile davacı arasındaki il.........kinin hizmet akdi mi istisna akdi mi olduğunu netleştirmek, tüm deliller birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.