1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dava, 03/11/2012 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalı yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece, davacı ... için 77.881,94 TL maddi tazminat ile 65.000,00 TL manevi tazminat ve davacı ... için 9.808,46 TL maddi tazminat ile 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 03.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.
A- Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise;
yıllık olarak % 10 arttırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.
İş kazası sonucu vefat nedeniyle hak sahiplerinin maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.Somut olayda, hükme esas alınan hesaba ilişkin bilirkişi raporunda sigortalının ücretinin ...Ticaret Odası tarafından bildirilen ücretin esas alındığı, bu ücretin asgari ücretin 1,1017 katı düzeyinde olduğu, sigortalının olay tarihi itibarıyla çelik konstrüksiyon montaj ustası olduğu uyuşmazlık konusu değildir.
Hal böyle olunca bu vasıftaki bir sigortalının asgari ücretin 1,1017 katı düzeyinde ücret ile çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun olmadığından sigortalının olay tarihindeki yaşı, kıdemi ve yaptığı iş dikkate alınarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, TÜİK ve “sendika haricinde ilgili meslek odalarından” ücret araştırması yapılmak suretiyle davacının alabileceği ücretin belirlenmesi gerekmektedir.
B- 5510 sayılı Yasanın 20. maddesinin yollaması ile iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sigortalının ölümü halinde, aynı Yasanın 34. maddesine göre çocuklarına gelir bağlanır. 5510 sayılı Yasanın 34/b maddesine göre; bu Yasanın 5. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan.
18 yaşını, lise ve dengi öğrenim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmayanlara, Kurum Sağlık Kurulu kararı ile çalışma gücünü en az % 60 oranında yitirip malul olduğu anlaşılanlara veya yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan kızlara aylık (20. maddedeki tanıma göre gelir) bağlanır.
Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre de 18 yaşından küçük kız veya erkek çocuklarının ilk veya ortaöğrenime devam ediyor olmaları durumunda, üniversite eğitiminin yaygınlaşması nedeniyle üniversiteye de devam etmeleri muhtemel olduğundan, 25 yaşına kadar destek zararı hesabı yapılmalıdır.Somut olayda, davacı çocuğun maddi zararı yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda 25 yaşına kadar destek göreceği varsayımı ile belirlenmesi gerekirken yüksek öğrenim görmeyeceğinin kabulü ile 18 yaşa kadar destek göreceği varsayımıyla belirlenen zarar hesabına göre sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
C- Hükme esas alınan 19/02/2015 tarihli hesaba ilişkin bilirkişi raporunda belirlenen zarardan re'sen davacılara bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerlerinin rücu edilebilir miktarları tenzil edilirken davacı çocuk bakımından tenzil edilmesi gereken tutar 6.213,68 TL iken 6.713,68 olarak tenzil edilmesi de hatalı olmuştur.Yapılacak iş, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeni bir hesap raporu aldırmak,
ancak yeni hesapta usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak temyize konu kararda itibar edilen 19/02/2015 tarihli hesap raporundaki diğer verilerin aynı kalması (işlemiş devrenin bu raporda kabul edilen tarihten ileri çekilmemesi ve bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkların rapora yansıtılmaması) suretiyle maddi tazminat alacağının belirlenmesi suretiyle sonuca gitmektir.
D- Dosya kapsamından, davaya konu iş kazası sonucu sigortalının vefat ettiği, meydana gelişinde kazalının % 30 oranında karşıt kusurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır.
Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.
26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.
Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370) Bu ilkeler gözetildiğinde, davacı eş yararına hükmedilen 65.000,00 TL manevi tazminat azdır.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 05/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.