Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2017/6409 K.2018/9506

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre feri müdahil Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine, 2- A) Davacının İstemi : Davacı, 01/01/2012-15/01/2012 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalının Cevabı :

Davalı işveren vekili, davacının iddiasının aksine belirtilen dönemleri içeren çalıştığı tüm hizmet süresine ilişkin sigorta primlerinin eksiksiz yatırıldığını, davacının 01.01.2012 - 14.01.2012 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandığını, ücretsiz izin kullanması sebebiyle bu döneme ilişkin sigorta priminin yatırılmadığını, hizmet dökümü belgesinde de eksik gün kodunun 21 olarak yazılı olduğunu, davacının iş sözleşmesinin 28. maddesine dayalı olarak ekonomik, ... ... ... , yapısal, mevsimsel, sektörel ve benzeri nedenlerle işyeri faaliyetinin azalmasından dolayı 01.01.2012 - 14.01.2012 tarihleri arasında ücretsiz izne çıkarıldığını,

ücretsiz izin belgesini imzadan kaçındığını, aylık puantaj kayıtlarında ise işyerinde çalışan sayısının çok olması ve takibinin güçlüğü nedeniyle işçi imzası kısımlarının zaman zaman boş kaldığını, yalnızca davacının değil, birçok işçinin puantaj kayıtlarında imzasının yer almadığını, davacının sözleşmenin 28. maddesi uyarınca bu dönemde ücretsiz izne muvafakat etmiş sayılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, davaya feri müdahil olarak katılma talebinde bulunduğunu, davacının kurumun 57758 sayılı dosyasında işlem gören davalı şirket Kemer şubesi unvalı işyerine konu dönem olan 01.01.2012 - 01.02.2012 tarihleri asında 2012 ocak ayında 16 gün, 2012 ... ... ayında 11 gün sigorta bildirimine rastlandığını, davanın hizmet tespiti niteliğinde olması nedeniyle eylemli ve gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayalı olsa dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceğini, hizmet tespiti için eylemli ve gerçek çalışmanın varlığının zorunlu olduğunu,

çalışmanın aylık sigorta gün bildirgeleri ve dört aylık dönem bordroları sigortalı işyeri özlük dosyası, işveren SGK sicil dosyası, ücret tediye bordroları vs. belgelerle kanıtlanası gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesinin Kararı ve Gerekçesi :

Mahkemece, “İşyeri Özlük dosyası içinde davalı tarafça savunmaya esas olarak gösterilen iş sözleşmesi bulunmamaktadır.

Dava dayanağı olarak gösterilen 2012...Cetvelinde davalı tanığı olarak gösterilen kişilerden hiçbirinin adı geçmediği görülmüştür.

Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıkları, beyanları ile davacı iddialarını doğruladığı görülmektedir.

Davalı vekili tarafından davaya yanıt dilekçesinde savunmaya esas gösterilen taraflar arasında imzalandığı belirtilen iş sözleşmesi düzenlenmediği , iki davalı tanığının olayla ilgili bilgilerinin olmadığının beyanlarından anlaşılması, diğer davalı tanığın de davacı iddiasını doğrular nitelikte beyanda bulunması, aylık puantaj cetvelinde davacı imzası olmaması ve davacı tanıkların davacı iddialarını doğrulayan beyanları karşısında davacının bildirimi yapılmayan 2012 ocak ayında geçen 15 gün işyerinde fiilen çalıştığının kabulü gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılmıştır.

Tüm yukarıda açıklananlar, taraflarca sunulan belgeler, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davanın kabulü ile; davacının davalı işyerinde 01/01/2012-15/01/2012 tarihleri arasında 15 gün hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine karar vermek gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle “Davanın kabulü ile davacının davalı işyerinde 01/01/2012-15/01/2012 tarihleri arasında 15 gün hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

Ayrıca, karar başlığında feri müdahil Kurum da davalı olarak gösterildikten sonra davacı lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiş ise de hangi davalıdan tahsil edilmesi gerektiği açık olarak belirtilmemiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Feri müdahil Kurum vekili, davada sıfatlarının davalı değil feri müdahil olması gerektiğini ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletten yalnızca davalı şirketin sorumlu olması gerektiğini, bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiğinden kapsamlı araştırma yapılarak hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde çalışmanın fiili olduğunun ispatlanması gerektiğini belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

E) ... ... Mahkemesinin Kararı ve Gerekçesi :

... ... Mahkemesi tarafından, “Dava, davacının davalılardan şirket yanında 2012 yılı ...ayında geçen eksik 15 günlük sigortalı hizmetinin tespiti davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karar SGK vekili tarafından istinaf edilmiştir.

SGK'nın istinafı usul ve esasa yöneliktir.

Usul yönünden; davanın açıldığı tarih gözetildiğinde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7/3 maddesi gereğince hizmet tespiti davasında dava SGK'ya ihbar edilir ve kurum davalı olarak değil feri müdahil olarak yer alır. Mahkemece bu gerekliliğe uyulmadan karar başlığında SGK'nın feri müdahil yerine davalı olarak gösterilmesi ve hüküm fıkrasında kurumun harçtan muaf olduğundan bahisle harç alınmasına yer olmadığına ifadesine yer verilmesinin mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiştir. Mahkemenin hüküm fıkrasında yargılama giderine hükmederken tekil ifade kullanarak "davalıdan alınarak" ifadesini kullanması da bunu göstermektedir.

Esas yönünden; dosya kapsamı talebi haklı kılmıştır. Tanıklar özellikle davalı tanığı olup, davalı iş yerinde insan kaynakları müdürü olarak çalışan Dildar'ın " ... 2012 yılında davacının da içinde bulunduğu ücretsiz izin kullanacakların isimleri geldi. Biz de buna göre işlem yaptık ancak daha sonra davacının ücretsiz izin kullanmadığını öğrendik, iletişim eksikliği olmuş." şeklindeki beyanı gözetildiğinde kabul kararı yerindedir.

./..

Yine taraflar arasında işçi alacaklarına ilişkin olarak görülen davada alınan bilirkişi raporunda işçi alacakları hesaplanırken "... 2012/1. döneminde gün sayısının 16 olarak belirtildiği eksik gün neden kodunun ise 21 (diğer ücretsiz izinler) olarak gösterildiği görülmektedir.

Davalı şirket tarafından davacıya gönderilen ihtarnamede davacının 01/01/2012 - 15/01/2012 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandığı 15 gün için doğal olarak sigorta priminin yatmadığı belirtilmişse de dosya kapsamından davacının ücretsiz izin kullandığını gösteren herhangi bir belgeye rastlanmamıştır. Ayrıca dosya kapsamındaki 2012 yılı Ocak ayına ait puantaj kaydında 14 günlük ücretsiz izin bilgisi bulunsa da bu belgede ne davalı şirketin ne de davacının imzası bulunmaktadır." ifadelerine yer verilerek çalışma süresine bu sürede katılarak işçilik alacakları hesaplanmıştır.

İşverence SGK'ya eksik çalışmanın dayanağı bilgi ve belge sunulmamıştır.

İşçi alacakları dosyasında yer almadığı gibi işbu dosyaya da bu nitelikte belge sunulmamıştır bu durum karşısında ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğundan feri müdahil kurumun istinaf talebinin HMK 353/1-b maddesinin 1. alt bendi gereğince esastan reddine karar vermek gerektiği tespit edilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle, “Feri Müdahil kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b maddesinin 1. alt bendi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.

F) Temyiz :

Feri müdahil Kurum vekili, davada sıfatlarının davalı değil feri müdahil olması gerektiğini ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletten yalnızca davalı şirketin sorumlu olması gerektiğini, bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiğinden kapsamlı araştırma yapılarak hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde çalışmanın fiili olduğunun ispatlanması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Somut olayda, davanın, 6552 sayılı Yasanın 64. maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen hükmün yürürlüğe girdiği 11/09/2014 tarihinden sonra açıldığı ve Sosyal Güvenlik Kurumunun bu hüküm gereğince davadaki sıfatının feri müdahil olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak, mahkemece verilen kararda Sosyal Güvenlik Kurumunun davalı olduğu belirtildikten sonra davacı lehine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiş olup hangi davalıdan tahsil edilmesi gerektiği açık olarak belirtilmemiştir. ... ...

Mahkemesi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumunun davadaki sıfatı konusunda mahkemece yapılan hata düzeltilerek Kurumun feri müdahil olduğu belirtilmiş ise de ilk derece mahkemesince verilen hükmün infazı aşamasında karar başlığında iki davalının bulunması sebebiyle yargılama giderleri ile vekalet ücretinin hangi davalıdan tahsil edileceği konusunda infazda tereddüt oluşabileceğinden bu hususun da düzeltilmesi gerektiği ortadadır.

... ... Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, Sosyal Güvenlik Kurumunun davadaki sıfatı konusunda mahkemece yapılan hata düzeltilerek Kurumun feri müdahil olduğunun belirtilmesine rağmen yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı işverenden tahsiline yönelik olarak gerekli düzeltme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabul edilmesi ve temyiz olunan ... ... Mahkemesinin kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASI gerekmiştir.

H) Sonuç :