Dava, davacının 15/07/2004-15/06/2006 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabul-kısmen reddine, Davacının, davalı kalyon şirketine açtığı hizmet tespiti davasının kısmen kabul-kısmen reddi ile Davacının, davalı kalyon şirketine ait iş yerinde 15/07/2004-31/07/2004 tarihleri arasında 12 gün süre ile 01/08/2004-31/08/2004 tarihleri arasında 29 gün süre ile 01/09/2004-29/12/2004 tarihleri arasında 117 gün süre ile çalıştığının ve bu sürenin kuruma bildirilmediğinin tespitine, davacının, davalı ispa şirketine karşı açtığı hizmet tespiti davasının reddine, karar verilmiştir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden,
31/12/2004 tarihinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi ile davacının 29/12/2004 tarihinde ... adi ortaklığı ünvanlı aracı kodu 004 yazılı ve işveren olarak davalı ...
İnşaat San. ve Pazarlama A.Ş. ünvanlı ... sicil numaralı işyerinde çalışmaya başladığının bildirildiği, ... sicil nolu işyerinin konusu toplu konut inşaatı olup 21/05/2004 tarihi itibariyle kanun kapsamına alındığı, 004 nolu taşeronluk sözleşmesinin getirtilmediği, dava konusu dönemde 28/07/2004- 01/08/2004 tarihleri arasında 5 gün dava dışı ... işyeri sicil numaralı ... adresli işyerinden çalışmalarının bildirildiği, 29/12/2004- 29/05/2006 tarihleri arasında kesintisiz ...sicil numaralı davalı işyerinden hizmetlerinin bildirildiği, ... sicil numaralı işyeri dönem bordrolarının getirtildiği,
muhasebeci olarak ... ve ... isimli kişilerin imzaladığı davacının 13/08/2004 tarihinde operatör olarak işe başladığına dair davacı tarafından belge sunulduğu, davacının 2002-2003 yılları arasında askerlik yaptığı, davacı tanıkları ile bir bordro tanığının dinlendiği anlaşılmaktadır.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de,
davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren -alt işveren ilişkisi deneceği, bu ilişkide asıl işverenin,
alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren ile birlikte sorumlu olacağı, işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile,
bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işte veya işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren deneceği, sigortalıların üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi,
asıl işverenin bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı bildirilmiştir.506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.
Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
Bu hüküm ile asıl işverenin bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almış ve her iki işvereni, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu tutmuştur.Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir.
Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.Alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işveren ile birlikte alt işverenin işçilerine karşı müteselsil sorumluluğu vardır. Alt işverenin işçileri, alt işverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iş kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl işverenden isteyebilirler.
Asıl işverenle alt işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla bu kuralı bertaraf edemezler. Hukuk Genel Kurulu'nun 2010/21-739E-2011/5 K. ve 2011/21-280 E-2011/3161 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.Somut olayda, davalı asıl işveren olan ... İnş. San. Ve tic. A.Ş. nin taşeronunun ... İnşaat san. Ve Pazarlama A.Ş. olduğu anlaşılmaktadır. Hizmet tespiti davalarında asıl işverene husumet düşmez. Sigortalının çalıştığı alt işveren yönünden yargılama yapılması gerekir.
Alt işveren asıl işverenin sicil numarası üzerinden bildirim yapmakla yükümlüdür. Asıl işveren prim bordrolarını Kuruma vermek zorunda değildir. Asıl işverenin primlerden sorumlu olması hizmet tespiti davasında husumet yöneltilmesini gerektirmez.
Yapılacak iş, davacı adına işe giriş bildirgesinin alt işveren ... İnşaat San. ve Pazarlama A.Ş. tarafından verildiğinden davalı ... İnş. San. Ve tic. A.Ş.' ye husumet düşmeyeceği sabit olup bu şirket yönünden husumetten red kararı vermek, davalı ...
İnşaat San. ve Pazarlama A.Ş. yönünden ise; davalı şirket ile aralarındaki taşeronluk sözleşmesini temin etmek, dönem bordrolarından ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;
yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve davacının çalışmasının tespitini istediği dönem içerisinde İstanbul adresli dava dışı işyerinden hizmet bildiriminin olduğunu da göz önüne alarak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davalı Kurum ve davalı ... İnş. San. Ve tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'ne iade iadesine, 12/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.