Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/3972 K.2019/5033

Dava, davalı Belediyeye ait işyerinde işçi olarak 10/04/2009 tarihinden 30/04/2014 tarihine kadar kesintisiz, hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir. B)Davalı Cevabı: Feri Müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; yöntemine uygun araştırma yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiş.

Davalı ...; davacının belirtilen dönemlerde Belediyede herhangi bir çalışması olmadığı, belediyelerin daimi işçi çalıştırmalarının bu hususta norm kadronun bulunması şartına tabi olup bunun dışında belediyenin çalıştıracağı sözleşmeli işçilerin çalışma süreleri de maksimum 5 ay 29 gün olduğu, öte yandan Belediyece 6111 sayılı Kanunun 116'ncı maddesi uyarınca belediyede çalışan kadrolu işçilerin kadrosu belediyede daimi işçi ihtiyacı olmaması nedeni ile başka kurumlara nakledildiği, ilgili maddenin 7'nci fıkrası uyarınca da nakil işleminden itibaren 5 yıl belediyede daimi işçi kadrosu açılması mümkün olmadığı,

kaldı ki davacı için de zaten usulüne uygun bir kadro ihdası işlemi yapılmadığı, davacının dava dilekçesinde belirtilen diğer şirketlerin işçisi olduğu, diğer şirketler ile belediye arasında hizmet alımı ihalesi sonucu yüklenici firma sözleşmesi imzalandığı, yüklenici firmanın çalıştıracağı işçilerin tüm özlük haklarından tek başına sorumlu olduğu,

yine hizmet alımı sözleşmesinin ilgili maddesi ise yüklenicinin bu sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve genel şartnamenin 6'ncı bölümüne atıf yaptığı, bu hükümlerden de görüleceği üzere çalıştırılacak işçilerin özlük hakları ve kusurlarından kaynaklanan her türlü sorumluluk yüklenici firmaya ait olduğu, davacının çalıştığı süre boyunca tüm emri ve talimatları yüklenici firmadan aldığını, beyan ederek davanın reddini talep etmiş.

Davalı ... Tem. Taş. İnş. Güv. Ltd. Şti, ... ve ...Müt. İnş. Tem. Ltd. Şti; hizmet alım sözleşmelerinin tarafı olup, çalışan işçilerin istihkak düzenlemesi yapmadan Belediyeden fatura karşılığının alınmasının mümkün olmadığı, tüm işçilerin gününde bildiridiği ve eksiklik olması halinde Belediyenin teminatlarını iade etmeyeceği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece mahkemesince.

“Yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere davalı belediye ile alt işverenlik ilişkisi kurulan diğer davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin mevcut olduğu, tanık anlatımlarına göre davacının sürekli olarak davalı belediyenin işçisi olarak çalıştığı, davalı belediyenin emrinde hizmet akdine göre çalıştığı, davalı belediye tarafından emir ve talimat verildiği, davalı belediyenin hukuki sorumluluktan kurtulmak için işçileri yılın 5 ay 29 günü işveren olarak çalıştırdığı ancak sonraki sürede alt işveren işçisi olarak çalışıyor gösterildiği,

yukarıda saydığımız sebeplerle alt işverenlik sözleşmesinde muvazaanın varlığı kabul edilirse bu durumda alt işverenlik sözleşmesi hiç yapılmamış sayılacak ve alt işverenin işçileri ta başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı, sigorta primlerinin ödenmesi gibi tüm işçi alacak ve haklarından sorumluluğun yalnızca asıl işverene ait olacağı, hatta bu durumun varlığı halinde alt işverenlerin davalarda davalı olarak kabul edilemeyeceği ancak dava alt işverene karşı da açılmış olması halinde alt işverene karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle red edileceği (Yargıtay 9. HD, 2007/16559 E, 2007/30529 K, 15.10.2007 T.),

Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarına göre işçinin bu tür davayı açarken muvazaa sebebiyle yanıltıldığı, için yanlış dava açmak zorunda kaldığı kabul edilerek alt işveren lehine avukatlık ücreti ödenmesine karar verilemeyeceği (Yargıtay 9. HD, 2009/45359 E, 2011/124 K, 24.01.2011 T.), muvazaanın davacı tarafından ileri sürülmese de resen dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. ” gerekçesiyle

“-Davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan hizmet tespit davası nedeniyle DAVANIN KABULÜNE;

Bu sebeple; dosya içerisinde bulunan bilirkişinin 13/06/2016 tarihli raporunun, SONUÇ kısmında açıklandığı üzere, davacının,

-2009 yılının 10. Ayda 17 günlük, 12. Ayında 30 günlük, çalışmasının,

-2010 yılının 1. Ayında 30 günlük, 2. Ayında 6 günlük, 8. Ayında 13 günlük çalışmasının,

-2011 yılının 6. Ayında 15 günlük çalışmasının,

-2012 yılının 6. Ayında 15 günlük, 7. Ayında 30 günlük, 8. Ayında 30 günlük, 9. Ayında 30 günlük, 10. Ayında 30 günlük, 11. Ayında 30 günlük, 12. Ayında 16 günlük çalışmasının

-2013 yılının 6. Ayında 15 günlük, 7. Ayında 30 günlük, 8. Ayında 30 günlük, 9. Ayında 29 günlük, 10. Ayında 30 günlük, 11. Ayında 30 günlük, 12. Ayında 30 günlük çalışmasının,

-2014 yılının 1. Ayında 30 günlük, 2. Ayında 30 günlük, 3. Ayında 30 günlük, 4. Ayında 30 günlük çalışmasının, SGK’na eksik bildirildiğinin, yalnızca belirtilen gün ve ücretlerle davalı ... işveren olarak yanında, 506 sayılı yasaya tabi sigortalı olarak aralıksız şekilde dönemin yasal asgari ücreti ile çalıştığının TESPİTİNE,

2-Diğer davalılar yönünden davanın husumet nedeniyle REDDİNE,

3-Davacının primlerin davalı tarafından yatırılması talebi hakkında davanın mahiyeti gereği KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Davacı vekili, süre tutum dilekçesi vermek suretiyle; davalı ... vekili, ihale dokümanlarının incelenmediği, ihale eden sıfatları olduğu, ihale gereği diğer davalıların sorumlu olduğu, Belediye Kanunun gereği 5 ay 29 günden fazla işçi çalıştıramayacakları, husumetli tanıklar bulunduğu, tanık beyanlarının abartılı olduğu, gerekçeli kararda fiilen ve delillerle tespit edilemeyen dönemler bakımından ve muvazaalı olduğu gibi somut veriye dayanmayan kanaatle hüküm kurulduğu, çalışmaların kesintili ve kısmi olduğunun başka işyerlerinde çalışması ile kanıtlandığı; fer'i müdahil Kurum vekili, yeterli araştırma yapılmadan karar verildiği gerekçesiyle, ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince ''Davacının.

17.04.2009 tarihinden itibaren davalılardan asıl işveren (Çay) ... adına tescilli işyerinden, üzerinden davacının imzası bulunmayan işe giriş ve ayrılış bildirgeleri ile 17.04.2009 - 16.10.2009, 04.11.2009 - 14.12.2009, 19.02.2010 - 16.08.2010, 01.01.2011 - 29.06.2011, 01.07.2011 - 31.12.2011, 01.01.2012 - 29.06.2012, 01.01.2013 - 29.06.2013 tarihleri arasında olmak üzere genelde her yılın başında ve altı ayı geçmeyecek şekilde 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında bildirimlerinin yapıldığının;

ayrılış bildirgelerinden sonra ise davalı asıl işveren Belediyenin temizlik vs. dahil tüm Belediye işlerinde hizmet alım sözleşmesi imzaladığı davalı alt işverenler nezdinde aynı statüde bildirimlerinin devam ettiğinin; ancak ihaleler arasındaki boşluk dönemlerinde, alım sözleşmesine konu hizmetlerin Belediyenin asli görevlerinden olması nedeniyle faaliyeti devam eden işyerinde, davacının fiilen çalışmaya devam ettiği halde bildirimlerinin yapılmadığının;

ayrıca her ne kadar 2013 yılı dokuzuncu ayındaki 1 günlük dava dışı işyerinden bildirimine rağmen 30.06.2013 - 30.04.2014 tarihleri arasında da davalı Belediye nezdindeki çalışmalarının aralıksız devam ettiğinin.

Kurum sigorta ve işyeri kayıtları, hizmet alım sözleşmeleri, Belediye görevlisi imzasını havi görevlendirme listeleri, bordro tanığı anlatımları ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında; anılan boşluk dönemlerinde davalı işveren Belediye nezdinde çalıştığının tespitine ilişkin ilk derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle

“Çay Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından İş Mahkemesi sıfatıyla verilen 08.05.2017 tarih, 2014/431 Esas ve 2017/181 Karar sayılı kararına yönelik davacı vekili, davalı ... vekili ve fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE, ” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davacı; temyize cevap dilekçesiyle “davalı belediyenin amacının hizmet alım sözleşmesi ile işin devri değil işçi temini olduğunu, işçi temini amacı ile ihale yapılması durumunda işçileri baştan beri davalı idare işçisi olarak saymak gerektiğini, davalı idare ile diğer davalı alt işverenler arasında muvazaa olduğunu, davalı idare işçi temini için kanunu dolanarak kendisine işçi temin ettiği” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili “ Eksik incelemeyle hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuştur

Davalı Belediye; “Hizmet alım ihalesi sonucu sözleşme yapılan tarihlerde dahili davalı şirketler aleyhine de hüküm kurulması gerekirken, muvazaa nedeniyle şirketler yönünden red kararı verilmesi yerinde değildir. 2012 yılında ... şirketiyle sözleşmemiz vardır ve bu yıl için tespitine karar verilen sürelerden bu şirket sorumlu olmalıdır. Tanıkların beyanları açık değildir ve çoğunun müvekkille davası vardır. Belediye kanununa göre 5 ay 29 günden fazla daimi işçi çalıştırılamaz.”gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalı Belediye ve feri müdahil vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının davalı işyerlerinde 10/04/2009 tarihinden 30/04/2014 tarihine kadar kesintisiz, hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davanın Belediye ve SGK ‘na karşı açıldığı, 10. celsede davacıya ...ve ... Ltd. Şti ve ...’ü davaya dahil etmesi için süre verildiği, davacının ... Taş. Pet. Ürt. İ.G.T.S.T.

Ltd Şti. ni de ekleyerek dahili dava dilekçesini verdiği, kararda husumet yokluğundan bu şirketler yönünden davanın reddine karar verildiği, davacının hizmet cetvelinde istem konusu devrede dört farklı işyeri sicil numarasından (....03. ..., ...03 ve ...06) bildirimde bulunulduğu, davacının hizmet cetveline göre; ...(...) şirketinde çalışması bulunmadığı, 2009 yılında 221 gün ... sicil numaralı Belediye şirketinden, 2010 yılında 190 gün ...sicil numaralı Belediyeden, 135 gün 1039248 sicil numaralı ...'den toplam 325 gün, 2011 yılında toplam 359 gün ... sicil numaralı Belediyeden ve ... sicil sayılı işyeri ...Müt.

Ltd. Şti. den, 2012 yılında. 21492 sicil numaralı Belediyeden 179 gün, 2013 yılında, 21492 sicil numaralı Belediyeden 165 gün, ... sicil sayılı ...Eğitim A.Ş. adlı şirketten, 1 gün bildirimde bulunulduğu, 2014 yılında bildirim bulunmadığı, ... sicil numaralı, ...’e ait işyerinin, 2010/(8. aydan itibaren) yılında davalı belediyenin temizlik, çöp toplama vb. ihalesini aldığı, ... sayılı ...Müt. Ltd.

Şti.’ye ait işyerinin, 2011 yılında davalı belediyenin yol, kanalizasyon ve temizlik ihalesini/aldığı, 1046121 sicil numaralı ... Tem. Taş İnş Güv. Gıda Taah San Tic Ltd Şti.

İşyerinin 2012 yılında davalı belediyenin temizlik, çöp toplama vb. ihalesini aldığı, 2013-2014 yıllarında Belediyenin hizmet alımı yapmadığı, tanıklığına başvurulan 13 kişiden 9 kişinin (..., ..., ..., ..., Mükremin Acar, ..., ..., ... ve ...) bordro tanığı olup , 2009-2011 arası çalıştığına tanıklık ettikleri, tanıkların hizmet cetveli bulunmadığından bordrolardan anlaşıldığı kadarıyla belli dönemlerde çalışmaları olduğu, Belediye’de daimi çalışması olan tanıkların.

“2014 yılına kadar 5 ay 29 gün çalıştığını, bunun dışında belediyenin garajında çalıştığını, bu çalışmasının mahiyetini bilmediklerini” beyan ettikleri, 2013/6. aydan sonra Belediyede görmediklerini söyleyen iki tanık bulunduğu, bir kısım tanıkların 2014 yılında yeni belediye başkanı seçilince ayrıldığını beyan ettikleri, 30/03/2014 tarihinde yerel seçimlerin yapıldığı, davalı belediyede davacının 18.04.2009- 23.01.2010, tarihleri arasında tatil günü nöbet listesinde isiminin olduğu, Davalı Belediyenin davacıya muhatap 15.10.2009 tarihli resmi yazısında; “davacının belediyede geçici mevsimlik işçi olarak çalışmakta olduğu,

5393 sayılı kanun ile geçici işçi çalıştırma şartları gereğince 5 ay 29 gün çalıştırma şartı arandığı, bu sürenin 2009 yılı için 16.10.2009’da dolduğu, iş akdinin 16.10.2009’da askıya alınacağı, 2010 yılında ihtiyaç duyulduğunda tekrar işe alınacağı” bilgisinin yer aldığı, davacının çalışmasının 2013 yılında mı 2014 yılında mı sonlandığı hususunun netleştirilmediği, bu konuda eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği,

davalı Belediyenin ihale yoluyla hizmet alımı yaptığı davalı şirketler yönünden, Belediye ve hizmet alımı yaptığı şirketler arasındaki ilişkinin mahiyeti ( asıl işveren-alt işveren) hakkında yeterli inceleme yapılmadan husumetten red kararı verilmesinin yerinde olmadığı, şirketlerin belediyenin asıl işi olan temizlik işini ihaleyle aldıkları ve bu dönemlerde sorumlulukları bulunduğu, hususunun gözardı edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının sözleşme dönemlerinde davalı şirketlere bağlı olarak çalışıp çalışmadığını araştırmak, ihale dönemlerini net şekilde belirleyerek, tespitine karar verilen sürelerden ihale dönemlerine denk gelen süreler varsa bu dönemler için davalı şirketler yönünden tespit kararı vermek, davacının çalışmasının 2013 yılında mı 2014 yılında mı sonlandığı hususunu netleştirmek için aynı dönem çalışması olan yeni bordro tanığı dinlemek, yada dinlenen tanıklardan tekrar bu konudaki bilgi ve görgülerini sormak, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince, davalı Belediye ve SGK vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.