Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/4587 K.2019/4703

Dava, davacının ... Mobilya Orman Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti ortaklığına dayalı Bağ-Kur sigortalılığının şirketin vergi kaydının sona erdiği 31/10/2005 tarihinde sona erdiğinin tespiti istemine ilişkindir. B)Davalı Cevabı : Davalı ... vekili cevabında, ticaret sicil kayıtlarına göre ... Mobilya Orman Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin terk tarihinin 2013 yılı olduğunu, 1479 sayılı yasa ve 5510 sayılı yasa hükümlerine göre davacının Bağ-Kur sigortalılığının ortak olduğu şirketin terk tarihine kadar devam ettirilmesinin yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. C) İlk Derece Mahkemesi Kararı :

Mahkemece, “... davacının ... Mobilya Orman Ürünleri San. Ve Tic. Ltd.

Şti'nin ortağı olduğu, şirket kaydının 24/09/2013 tarihinde resen terkin edildiği, oysa bu şirketin vergi kaydının 31/10/2005 tarihinde sona erdiği ve fiilen de bu şirketin 31/10/2005 tarihinde faaliyetine son verdiği, sadece ticaret sicil müdürlüğü kayıtlarının açık olduğu, 1479 sayılı yasa 25. maddesine göre şirketin çalışmalarına son verdiği tarihten itibaren Bağ-Kur sigortalılığının sona ereceği düzenlenmesi bulunduğundan davacının ortağı olduğu şirketin de fiilen 31/10/2005 tarihinde faaliyetine son verdiği vergi kaydı ile Belediye ve Emniyet yazılarıyla belirlendiğinden davanın ispatlandığı,

davacının Bağ-Kur sigortalılığının 31/10/2005 tarihi itibariyle sona erdiğinin tespitinin gerektiği” gerekçesiyle “1-Davanın kabulü ile, davacının davalı kurumda işlem gören Bağ-Kur sigortalılığının 31/10/2005 tarihinde sona erdiğinin tespitine, ” karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Davalı kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, 1479 sayılı kanunun 25. Maddesine göre Ticaret Sicil Kaydının 24/09/2013 tarihinde resen terkin edildiğinden terkin edildiği tarihe kadar kurum tarafından davacının bağ-kur kaydının sürdürülmesinin usul ve yasaya uygun olduğu, kuruma başvurunun 11/09/2014 tarihinde 5521 sayılı kanuna göre yapılan değişikliğe göre dava şartı olduğu, müracaat yoksa dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekeceği gerekçeleriyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk derece mahkemesi kararının, Ticaret Sicil Kayıtları, vergi kayıtları ve dosya kapsamına uygun olduğu belirtilerek davalı kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz ;

Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile; İlgili şirket 24/09/2013 tarihinde terkin edildiğinden bu tarihe kadar kaydının sürdürülmesinin yerinde olduğu, kaldı ki davalı kurumun şirketin işine son verildiğini bilebilecek durumda olmaması nedeniyle de dava açılmasına sebebiyet vermediği, davacı taraf 11/09/2014 tarihli 5521 İş K. na eklenen 4. fıkraya göre dava konusu uyuşmazlığa ilişkin başvuruda bulunmadı ise davanın reddedilmesi gerektiği, kararın icrasının geri bırakılması, eksik inceleme ile karar verildiği gerekçeleri ile hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

G)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ... Mobilya Orman Ürünleri San. Ve Tic. Ltd.

Şti'ne ortaklığının 24/05/2004 tarihli ortaklar kurulu kararının 26/07/2004 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilanı ile başladığı, ilgili şirketin vergi kaydının 01/01/1998 tarihinde başladığı, 31/10/2005 tarihinde ise mükellefiyet kaydının sona erdiği, davacının 14/02/2005- 18/08/2010 tarihleri arası yük taşımacılığından vergi kaydının olduğu, davacının 15/10/1987 tarihinden itibaren giriş çıkışlar yapmak suretiyle SSK sigortalılığının bulunduğu,

bağ-kur sigortalılığının ise 01/10/2008- 28/02/2011 ( 53. md ), 01/04/2011- 30/11/2011 ( 53. md), 13/12/2011- 19/12/2012 ( 53. md), 25/12/2012- 31/12/2012 ( 53. md), 01/04/2013- 24/09/2013 tarihleri arasında devam ettiği, 02/03/2009 tarihinden itibaren prim ödemelerinin başladığı anlaşılmaktadır.

1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası’nın değişik 24. maddesine göre zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılanlar iki gruba ayrılmıştır. Birinci grup sigortalılar, 24. maddenin (a) bendinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen sigortalılar, ikinci grup sigortalılar ise (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde sınırlı olarak belirtilen şirket ortağı olan sigortalılardır. Hiç kuşkusuz bir kimsenin sigortalı sayılması için ön koşul yukarıdaki bentlerin öngördüğü koşullara sahip olma ile mümkündür. Sigortalı olma ön koşullarının (a) bendi ile diğer bentler arasında belirgin farklılıklar gösterdiği madde içeriğinden anlaşılmaktadır.

Şöyle ki, 24. maddenin (a) bendi dışında kalan (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde belirtilen sigortalılardan sayılmak için ön koşul (b), (c), (d), (e), (f), (g) bentlerinde sayılan şirketler ortağı olmak yeterlidir. Başka bir anlatımla, şirket ortaklarının zorunlu Bağ-Kur üyesi olması için 24. maddenin (a) bendinin öngördüğü koşullara sahip olmaları zorunlu değildir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası’nın 5754 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesinde de sigortalı sayılanlar ile ilgili benzer bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu Yasanın 4/1 (b) maddesi, eski Bağ-Kur sigortalılığının devamı niteliğindeki sigortalılıktır. Maddeye göre; ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle basit veya gerçek usulde vergi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar ve Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortakları sigortalı olarak kabul edilir.

Söz konusu hükümler doğrultusunda, şirket ortakları yönünden Bağ-Kur kapsamında sigortalı sayılabilmek için limited şirket ortağı olmak yeterli olup şirketin faaliyetinin olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.

1479 sayılı Yasa’nın sigortalılığın bitimini düzenleyen 25/1-c maddesinde şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten, 25/1-e bendinde ise; iflasına karar verilmiş olan tasfiye halindeki şirket ortaklarının, mahkemece tasfiyesine karar verildiği tarihten bir gün önce sigortalılığın sona ereceği düzenlenmiştir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası’nın 9 üncü maddesinde sigortalılığın sona erme halleri düzenlenmiş olup anılan maddenin (b) bendinin 3. fıkrasında; limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına,

ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten itibaren sona ereceği düzenlenmiştir.

5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa'nın 33.maddesi ile değişik 53.maddesinde ise;

“Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.

Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.

Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.

Yaşlılık aylığını bağlayacak kurum ise 2829 sayılı hizmetlerin birleştirilmesine dair kanun hükümlerine göre belirlenir.

Bununla birlikte, 04/04/2015 tarih ve 6645 sayılı Yasa’nın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya Geçici 63. madde eklenmiş olup “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur” hükmü getirilmiştir.

İlke olarak, şirket organları ile şirket arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı hizmet sözleşmesi biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla bunlar 4/1(a) bendine göre sigortalı kabul edilemezler. Örneğin anonim şirketin temsil ve idare yetkisi, yönetim Kurulu üyesi ve şirket ortağı olan kimselere verildiği takdirde şirketle bunlar arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayandığı için m.4/1(a) anlamında sigortalı kabul edilmeyeceklerdir.

Bu esaslar komandit ve limited şirketler için de aynı şekilde geçerlidir. (.../.../..., Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, Sh. 89 ) Limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, gerek 1479 sayılı Yasa gerek 5510 sayılı Yasa 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar.

Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Yasa/ 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında sigortalı sayılabilir.

Somut olayda, davacının 31/10/2005- 01/10/2008 tarihleri arasında bağ-kur sigortalılığının bulunmadığı, 01/10/2008 tarihinde bağ-kur sigortalılığının başladığı, bu tarihten sonrası için ise vergi kaydı ve Limited şirketi ortaklığının devam ettiği dönem (01/10/2008-24/09/2013) içerisinde zorunlu 4/1 (b) kapsamında sigortalı olduğundan 5510 sayılı Yasa’nın 53.maddesi 2 inci ve 5 inci fıkraları gereği bu sigortalılığının geçersiz sayılmasına olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63. maddesi ile sigortalılığın durdurulması, ortak olduğu şirketteki fiili ve eylemli çalışmalarından dolayı davacıya 4/1(a) sigortalılık hakkı kazandırmaz. Mahkemece bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirme yapmak suretiyle bir sonuca gidilmesi gerekir iken yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

O halde, davalıların temyiz başvurusunun kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, İlk Derece Mahkemesi Kararının BOZULMASI gerekmiştir.