Dava, davacının 01/10/2001 gününden başlayarak davalı idareye ait ... Mahallesinde bulunan lojmanda kapıcı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.Mahkeme; “ Davanın KABULÜ İLE, Davacının 20.10.2001 tarihi ile 04.08.2011 tarihleri arasında belirsiz süreli hizmet akdine dayalı olarak davalı ... Müdürlüğünün ... Mahallesi ...Sokak .../... adresindeki lojmanında kapıcı statüsü ile çalıştığının TESPİTİNE,” karar vermiştir.
Karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.
Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,
ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı,
bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.
Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden;Mahkemenin davanın kabulüne dair ilk kararının Dairemizce eksik araştırmayla karar verildiği gerekçesiyle bozulduğu,bozma sonrası tekrar davanın kabulüne karar verildiği, davacının eşinin ...
Üniversitesinde 1990 yılından itibaren 4/c statüsünde hasta bakıcı olarak çalıştığı, apartman karar ve işletme defterlerinde davacı ve eşiyle ilgili herhangi bir karar yada ödeme olmadığı, önceki kapıcı ...nin kıdem tazminatı ve işten ayrılması dışında kapıcılıkla ilgili bir karar olmadığı, yalnızca bir kere havalandırmanın temizlenmesi için davacının eşi ...’e ücret ödenmesinin kararlaştırıldığı, davalı tanıklarının davacının eşi ...’le yapılan anlaşma gereği, haftada bir gün temizlik yapması ve çöpleri toplaması karşılığında, kapıcı dairesinde oturması ile elektrik ve su giderinin karşılanmasının kararlaştırıldığı,
davacının kapıcı olarak çalışması bulunmadığı, davacının evlere temizliğe gittiği, eşinin mesai sonrası işleri yaptığını beyan ettikleri, davacı tanıkları ve bozma sonrası lojmanın karşısındaki apartmanda oturan önceki kapıcının davacının kapıcı olarak çalıştığını, serviste yaptığını beyan ettiği, davacının sigortalı tescil kaydı olmadığı, işyerine ait işveren sicil dosyasının mevcut olmadığı, tanık beyanlarının çelişkili olduğu,
çelişkinin giderilmediği ,dinlenen kamu tanıklarının beyanlarından davacının başka işlerde çalıştığı, genelde evlere temizliğe gittiği, daha ziyade davacının kamu çalışanı olarak görev yapan eşinin mesai sonrası kapıcılık işlerini yaptığı, eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.Mahkemece yapılacak iş; dosyadaki belge ve beyanlardan davacının çalışmasının kısmi çalışma mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, bu hususu göz önüne alarak,
araştırmayı genişletmek, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının çalışma saatlerini ve hizmet süresini belirlemek, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 27/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.