Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2018/744 K.2018/6825

Dava, 1.1.2003-31.12.2003 ve 1.6.2004-31.12.2004 tarihleri arasında iş sözleşmesiyle davalı yanında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Feri müdahil Kurum vekili; davalı gösterilmelerinin hatalı olduğunu, feri müdahil olarak kabul edilmeleri gerektiğini,davacının iddiasını ispat etmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı temsilcileri; davacı hakkında 2003 yılında işe giriş bildirgesi verildiğini ancak çalışmadığını, 2004 yılı Ocak, Şubat ve Mart, Nisan aylarında toplam 120 gün, Mayıs ayında toplam 30 gün çalıştığını, primlerinin yatırıldığını, davacının 30.05.2004 tarihinden sonraki dönemde çalışmasının olmadığını, hak düşürücü sürenin dolduğunu belirterek davanın reddini istemiş,

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince; “ Tüm dosya kapsamıyla, davacının 7.1.2003 tarihine ilişkin çalışması hariç olmak üzere, diğer çalışmasına ilişkin iddiaları sübut bulmamıştır. Zira getirtilen begelerden ve dinlenen taraf tanıkları ile bordro tanıklarının beyanlarından, davacının çalışmasına ilişkin bir kanıt elde edilememiştir. Bununla birlikte, davalı tanıklarından ... 2014 yılı aralık ayında taşındığında davacıyı orada çalışırken görüğünü, ....

İş Mahkemesinin 2015/1058 esas sayılı davasında dinlenen tanık ... davacının 2005 yılından önce davalı yanında çalıştığını belirtmiş iseler de, bu beyanları davacının çalışma süresi ile çalışma dönemleri hakkında bir sonuca varılmasına yeterli nitelikte değildir.

Ancak davalı işveren tarafından davacının 7.1.2003 tarihinde işe gireceğini belirtmiş olması, işe başlamadığına veya işten çıkarıldığına ilişkin bir belge vermemiş olması karşısında, çalışma bildirilmemiş olmakla birlikte davacının 7.1.2003 tarihinde 1 gün asgari ücretle davalı yanında çalıştığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmış, bu nedenlerle aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ” gerekçesiyle “ Davacının 7.1.2013 tarihinde 1 gün süre ile asgari ücretle davalı yanında hizmet sözleşmesiyle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, ” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Hüküm, davacı ve feri müdahil tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili, katılma yolu ile ret kararının hatalı olduğunu, dinlenen tanık anlatımlarının davanın ispatı için yeterli olduğunu belirterek, feri müdahil SGK vekili, davalı olarak gösterilmelerinin hatalı olduğunu, kurumun feri müdahil olarak kabul edilerek kurum aleyhine hüküm kurulmaması gerekirken aleyhine vekalet ücretine hükmolunmasının hatalı olduğunu,eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, davacının mahkemece kabul edilen tarihte 1 gün süre ile davalı yanında çalıştığı anlaşılmaktadır. ...,davada davalı olarak yer almamış,davanın ihbarı üzerine feri müdahil olarak davaya katılmıştır. Hükümde de davalı olarak gösterilmemiş olup bu bağlamda yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden bir sorumluluğu da bulunmamaktadır. Tarafların istinaf talepleri bu nedenle kabul edilmemiştir. ” gerekçesiyle

“İncelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından tarafların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1/b/1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davacı vekili; “Tanıklar iddiamızı doğrulamışlardır. Davacı, 2003-2012 yılları arası kesintisiz çalışmıştır. Davamızın kabulüne karar verilmeliydi.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurulmuştur.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 108. maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği gereği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden. 7.1.2003 tarihli işe giriş bildirgesinin ... sicil numaralı, ... Konut Yapı Koop. Ünvanlı işyerinden 06/01/2004 tarihinde yaklaşık 1 yıl sonra Kuruma verildiği, 2004 yılına ilişkin işe giriş bildirgesi dosyada bulunmamakla birlikte, davacının hizmet cetvelinde 2004 yılı için 31.5.2004 tarihine kadar toplam 150 gün (5 ay) çalışma bildirildiği, ... sicil numaralı, ... Konut Yapı Koop.

İşyerinin 01/06/2001-31/12/2004 tarihleri arasında yasa kapsamında olduğu, Emniyet araştırmasında komşu işyeri yada kişiyi tanıyan kimsenin tespit edilememiş olduğu, 2003/1-3. , 2004/1. dönem bordrosunda, ismi bulunan iki tanığın (... ve ...) davacıyı tanımadığını söylediği, dinlenen diğer tanıkların apartman sakinleri ve komşu kapıcılar olduğu, iddiayı tam olarak doğrulamadıkları, daha çok davacının hizmet cetvelinde de sabit olan kapıcılık yaptığı dönemi tarif ettikleri, davacının hizmet cetvelinde 1991/1. dönemde 4/a çalışmasının başladığı, 2004/1 ve 5. ay sonuna kadar davalı işyerinde 150 gün çalışması olduğu,

2005/1. ay ile 2012/2. ay arası ... Apt. Yönetiminde sigortalı çalışması olduğu, bu çalışmasına ilişkin apartman kapıcısı olarak kıdem -ihbar -ücret alacağı için ...

1. İş Mahkemesinin 2015/1058 esas sayılı dosyasıyla dava açtığı, kısmen kabul kararı verildiği, bozmadan sonra temyiz edilmeden kesinleştiği, bu dosyada dinlenen tanık ... ’ın; davacının 2005 yılından önce davalı yanında çalıştığını, ancak sigortasının yapılmadığını belirttiği, Mahkemece birçok delil toplandığı ancak bunların karar için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; kamu düzeni ilkesi gereği, işçi alacağı dosyasında dinlenip, bu dosyada dinlenmeyen ulaşılabilen tanıkları dinlemek, bu dosyada dinlenen tanık beyanlarıyla karşılaştırılarak tarif edilecek döneme ait belgelerin varlığı tekrar sorgulamak ve elde edilen verilerin sonucuna göre karar vermekten ibarettir. O halde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.