Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/1280 K.2020/829

Davacı vekili; fark işçilik borcunun iptali ile kuruma ihtirazi kayıt ile yapılan ödemenin istirdatını talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı: davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk derece mahkemesince; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ; Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme kararının yerinde olmadığı, bilirkişi raporuna da itiraz ederek yeni bir rapor istedikleri halde davanın kabulüne karar verildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :"... dava konusu ile ilgili bilirkişi raporu içeriğinde de belirtilen ve 27/09/2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonu çalışma usul ve esasları hakkında yönetmelik madde 4/b ile SSİY 110 ve 111. Madde hükümleri ile 5510 sayılı Yasanın 85. Maddesi hükümleri de dikkate alınarak yapılan hesap raporu da dairemizce incelenmiştir.

Yine Dairemizce ... Sosyal Güvenlik Merkezine müzekkere yazılarak; davacı tarafından kuruma sunulduğu belirtilen 18/08/2015 tarihli Taahhütnamenin kurum kaşeli bir sureti ile varsa eklerinin bir suretinin Dairemize gönderilmesi istenilmiş, kurum tarafından da 18/08/2015 tarihli ve kurum kaşeli 18/08/2015 tarihinde kuruma sunulduğu anlaşılan taahhütnamenin tasdikli bir suretinin gönderildiği görülmüştür.

Somut olayda; davacı tarafın Borçlar Kanunu'nun 131. maddesi (818 sayılı yasanın 113. maddesi) anlamında ihtirazi kayıt içeren talebinin, 18/08/2015 tarihi itibarıyla kurum kayıtlarına girmiş olduğu, dosya kapsamı ile mevcut delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun oy birliği ile esasdan reddine" karar verilmiştir.

E)Temyiz: Davalı Vekili: 01.08.2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğini, bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, Sosyal Güvenlik hukukundan anlayan üç kişilik bir bilirkişi heyetince rapor aldırılmasını talep ettiklerini, taleplerinin kabul edilmediğini, alınan raporun hüküm vermeye yeterli olmadığını kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava fark işçilik borcunun iptali ve istirdat istemine ilişkindir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;. Davacı şirket ile ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü arasında 15.08.2014 tarihinde akdedilen sözleşme ile davacı şirketin ... Belediyesi Kent Güvenlik Yönetim Sistemleri Trafik Denetleme Sistemi kurulumu ve 5 yıl süre ile işletilmesi projesine ilişkin ihaleyi üstlendiği, ...

SGM’nin 09.06.2015 tarihli yazı ile ihale konusu iş ile ilgili olarak 5.014.412,54TL maliyet bedeline, %12,00 asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle hesaplanan 362.491,84TL fark işçilik miktarı üzerinden tahakkuk eden 125.059,68TL sigorta primi ve 13.313,27TL gecikme zammı olmak üzere toplam 138.372,95TL tutarındaki borcun davacı şirkete tebliğ edildiği davacı şirketin ekipman bedelinin asgari işçilik hesabında dikkate alınmaması gerektiği itirazı üzerine kurumun bu itirazı 31.07.2015 tarihli yazısı ile reddettiği davacının 27.08.2015 tarihinde ihtirazi kayıt ile ödeme yaptığı ve davanın 28.08.2015 tarihinde açıldığı dava

sürecinde bilirkişi raporu alındığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı yasanın 85. Maddesinde.

"İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir.

Söz konusu tespitler, kurumun denetim ve kontrole görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır. Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar , kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı kurumca araştırılır’’ hükmü mevcuttur.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda; dosyada mevcut fatura içeriği ve başkaca faturalar olup olmadığı incelenmeden davacı tarafından düzenlenen ... Belediyesi imzalı kuruma sunulan 26.01.2015 tarihli iş bitirme belgesindeki 2.290.080,91 TL’lik kısmının direkt malzeme bedeli olduğu ; 2.094.331,63 TL’lik kısmının ise ... Optik Sistemleri ile Veri ve Görüntü Aktarma Altyapı yapım işi olduğu dikkate alınarak davacı işlemi veya kurum işleminde hata olup olmadığı denetime elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmeden ve uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle belirlenemeyeceği dikkate alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş; İhale konusu işe ilişkin tüm faturaları getirtmek, faturaların malzeme futarası, malzemeli işçilik faturası ve salt işçilik faturası olup olmadığını denetime elverişli bilirkişi raporu alarak belirlemek, bilirkişi raporu ile malzeme bedeli(ekipman bedeli) konusundaki uyuşmazlığın giderilmesini sağlayarak davacının fark işçilik borcu bulunup bulunmadığını belirlemek ve bu belirleme yapılırken uyuşmazlık yargı önüne geldiğinden asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmayacağı da dikkate alınarak sonuca gitmekten ibarettir.

Ayrıca davacı vekilinin vekalet süresi 31.12.2017 tarihine kadar geçerli olup ; davacı ile vekil arasındaki vekalet ilişkisi devam ettiği takdirde dosyaya vekaletin sunulması ve gerekli harcın tamamlatılması vekalet ilişkisi sona erdiği takdirde ise; davacı asile tebliğlerin yapılması gerektiği gözetilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı kurum tarafından temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının BOZULMASI gerekmiştir.

G)Sonuç :