Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/1384 K.2019/5986

A)Davacı İstemi; Davacı vekili dava, ek dava ve ıslah dilekçesinde özet olarak; 252940,39 TL maddi tazminat ile 50000 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken alınmasını talep ve dava etmiştir. B)Davalı Cevabı; Davalılar vekili cevap dilekçesi ve akabinde özet olarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“...Davacı, davalı şirkete ait inşatta beton kalıpçısı olarak çalışırken 19/06/2014 tarihinde iş kazasına maruz kalmıştır. İş kazasından dolayı tarafların kusur durumu tespiti için dosya üçlü bilirkişiye gönderilmiş, üçlü bilirkişinin sunmuş olduğu raporda, davalı şirketler arasında taşeronluk sözleşmesinin varlığının kabulü halinde, davalılardan ... Zemin Güçlendirme ... Ltd Şti nin % 60 , diğer davalı ... İnşaat ....

Ltd Şti nin % 10, davacının % 30 oranında kusurlu olduğu, davalı şirketler arasında taşeronluk sözleşmesinin bulunmadığının kabulü halinde ise davalılardan ... Zemin Güçlendirme ... Ltd Şti nin % 70, davacının % 30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. İbraz edilen kusur raporu gerekçeli, ayrıntılı ve denetime elverişli bulunmuş kurulan hükümde mahkememizce dikkate alınmıştır.

Her ne kadar davalılar vekili davalılar arasında taşeronluk ilişkisi bulunmadığını, ... şirketinin ihale ile iş veren şirket olduğunu, yüklenicinin ... şirketi olduğunu, dolayısı ile ... şirketinin maddi ve manevi tazminat talepleri ile ilgili kusuru ve sorumluluğu bulunmadığını savunmuş ise de, dosyaya ibraz edilen ve davalılar arasında imzalanan 19/03/2014 tarihinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13. Maddesinde de ... şirketinin ... nezdinde taşeron kaydı açılması kararlaştırılmış olup, kurum kayıtlarına göre davacı ... şirketinin sigortalı çalışanı olarak görülmektedir.

Ayrıca aksi iddia ve ispat edilmeyen kaza olayı ile ilgili olarak düzenlenmiş, 05/08/2015 tarih ve .../... sayılı kurum inceleme raporunda da açıkça ... İnşaat Taah.Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Asıl işveren olarak (sayfa 9) değerlendirilmiş olup, anılan gerekçelerle davalılar arasında taşeronluk ilişkisinin varlığının kabulü ile müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları değerlendirilmiştir.

...Yukarıdaki kurallardan hareketle tespit edilen kusur oranı ve maluliyet oranına göre davacının gerçek zararının tespiti için dosya hesap bilirkişisine gönderilmiş, bilirkişinin davacının %37 maluliyet durumuna göre, davacı sigortalının raporlu olduğu dönemde % 100 işgücü kaybına uğradığı kabul edilerek ve dosya kapsamı tanık beyanları davacının yaptığı iş ve emsal ücret araştırma yazı cevaplarını değerlendirerek davacının ücretini asgari ücretin 2,659 katı üzerinden dosyaya sunmuş olduğu rapor dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alınmıştır.

Ancak bilirkişi yukarıda açıklanan kurala göre davacıya yapılan geçici işgöremezlik ödeneğinin davalının kusuruna isabet eden kısmını gerçek zarardan indirerek yapmış olduğu hesaplama ve davacı tarafın ıslah dilekçesi de gözönünde bulundurularak davacı yararına 252.940,39 TL maddi tazminata hükmedilmiştir.

HÜKÜM

Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

Davanın ve mahkememizin birleşen 2018/133 esas sayılı dava dosyası ile açılan davanın kısmen kabulü ile,

1- 252.940,39 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

2-Takdiren 35.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine,...”

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

“...Somut olayda; dosyaya ibraz edilen ve davalılar arasında imzalanan 19/03/2014 tarihli sözleşmenin 13. Maddesinde de AG şirketinin SGK nezdinde taşeron kaydı açılması kararlaştırılması ve kurum kayıtlarına göre davacı ... şirketinin sigortalı çalışanı olarak görülmesi, 05/08/2015 tarih ve .../.../... sayılı kurum inceleme raporunda da açıkça ... İnşaat Taah.Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Asıl işveren olarak değerlendirilmesi ve ayrıca kurum tarafından davalılar aleyhine açılan kurumca bağlanan gelirlerin rücuan tazminine ilişkin ... 6.İş Mahkemesi'nin 20.12.2018 tarihli-2017-107 E-2018/780 K davada davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edilerek sonuca gidildiği anlaşılmakla davalı Detay şirketinin husumet itirazı yerinde görülmemiştir.

İş kazalarından kaynaklanan maddi tazminat davalarında davacıların zararı sigortalının gerçek net ücreti üzerinden yapılacak bilirkişi hesabı ile belirlenir. Maddi tazminat davalarına doğrudan etkisi dikkate alındığında ücretin belirlenmesi bir ön sorundur. Davacı ücretinin günlük net 75 TL olduğunu beyan etmiş olup dinlenen ortak tanık ... davacıyla aynı işi yaptığını ücretinin net 80 TL olduğunu beyan etmiştir. İnşaat Sanayi İşçileri Sendikasından gelen yazı cevabında kalıp ustasının günlük ücretinin net 90-100 TL olarak bildirilmiş olup ücretin kaza tarihinde net 75 TL olarak kabulü makul olarak kabul edilmiştir.

Aşağıda belirtilen internet sitesinde inşaat ustalarının günlük yevmiye ücretlerinin 2013 yılı Ağustos ayında 80-120 TL arası olduğu belirtilmiştir. https://emlakkulisi.com/insaat-ustalarinin-maasi-8-bin-700-liraya-kadar-yukseldi/186405. "Konut üretimi için Türkiye'nin açık inşaat sahasına dönmesi inşaat ustalarına yaradı. Ustaların maaşı ise 8 bin 700 liraya kadar çıktı.

İnşaat ustaları kıymete bindi, inşaat sektöründe isim yapmış bir inşaat ustasının aylık ortalama kazancı ise birinci sınıf devlet memuru olan Başbakanlık Müsteşarı'nın maaşını solladı. Amelelerin yevmiyesi 80 TL Bir biri ardına hayata geçirilen projeler ile inşaat sektöründe yoğun rekabet yaşanırken, inşaatların yapımında çalışan kalifiye elemanlara olan talep de arttı.

Kağıt üzerindeki inşaat projelerini fiiliyatta geçiren duvar, demir ve beton usta ve usta başlarının aldığı ücretler son yıllarda artış kaydetti. İnşaat işçilerinin günlük yevmiyeleri 80 TL'den başlayıp, işçinin deneyimine göre 120 TL'ye kadar yükselirken, proje bazmda şirketlerle anlaşan inşaat ustalarının ortalama aylık gelirleri yüksek memur maaşını geçti. 18 Ağustos 2013"

...Somut olayda; iş hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde işverenin iş kazası sonucu meydana gelen kazaya ilişkin hukuki sorumluluğu (yasa ve içtihatlarla belirlenmiş olan ayrık haller dışında) ilke olarak iş akdinden doğan işçiyi gözetme borcuna aykırılıktan kaynaklanan kusura dayalı sorumluluktur. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğinin sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu, 6331 sayılı yasada açıkça belirtilmiştir.

Dosya içeriğinde bulunan kusur raporunda davalılar emniyet kemeri kullanımı kullanımını sağlamadıkları, kullanımı mümkün hale getirmedikleri, kalıp sökümünde kullanılması gereken korkuluklu çalışma platformu temin etmedikleri, düşme esnasında çalışanı tutacak güvenlik ağları tesis etmedikleri, inşaat işlerinde fenni yeterliliği bulunan teknik personel gözetiminde yaptırmadıkları, risk analizi yaptırmadıkları, işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarına uygun talimat vermedikleri, eğitim çalışmaları yaptırmadıkları, denetlemedikleri v.s gerekçeyle % 70 kusurlu oldukları değerlendirilmiştir. Bilirkişi raporu oluşa ve dosya kapsamına uygun olduğu kabul edildiğinden davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.

E)

1-Davalı ... Zemin Güçlendirme Taşlama İnş. Taah. Müh. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

• Kazanın meydana gelmesinde davacı işçinin tam kusurlu olduğunu, % 30 şeklinde atfedilen kusur oranının az olduğunu,

• Ücretin ihtilaflı olmasına rağmen yapılan emsal ücret araştırmasının ihtilafı gidermeye yeterli olmadığı, Tüik verileri ve Çevre Şehircilik Bakanlığı verilerinin nazara alınmadığı, davacının düz işçi olduğunu,

• İş yerinde sendika faaliyeti olmadığı, sendika tarafından bildirilen ücretin esas alınmasının mümkün olmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

2-Davalı ... İnşaat Taah.Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

• Müştereken sorumluluk şeklinde hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğunu,

• Anahtar teslim iş sözleşmesi uyarınca meydana gelen kazayla ilgili kendilerine kusur ve sorumluluk yükletilemeyeceğini,

• Davacının diğer şirketin işçisi olduğu, diğer şirket ile asıl işveren - alt işveren ilişkisi olmadığını,

• Denetim konusunda tüm yetkilerin ... şirketine verildiğini belirtilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Dava, 19/06/2014 tarihli iş kazası nedeniyle sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, 252.940,39 TL maddi tazminat ile 35.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının ...‘da bulunan Çocuk Onkoloji Hastanesi inşaatında çalışırken yüksekten düşerek yaralanması neticesinde % 37 oranında malul kaldığı, iş kazasının gerçekleşmesinde davacının % 30 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, hesap bilirkişi raporunda seçenekli olarak asgari ücretin 1,05 katı ile davacı tarafın talebi uyarınca 2,65 katı üzerinden hesap yapıldığı, davacı tarafça asgari ücretin 2,65 katına göre maddi tazminat isteminin ıslah edildiği, ek dava açıldığı ve mahkemece rapora itibarla hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, iş yeri ve/veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, hakkaniyete uygun maddi tazminatın tespiti açısından, sigortalının yaptığı iş, yaşı ve kıdemi belirtilmek suretiyle TÜİK’dan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile işin yapıldığı yer olan ... ilindeki ilgili Meslek Odalarından sigortalının yaptığı işe karşılık alabileceği emsal ücretin sorularak kazalı işçinin gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlenmeden ve davacının sendika üyesi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmaksızın, davacı tarafın talep ettiği ücret dikkate alınarak asgari ücretin 2,65 katı üzerinden yapılan hesaba itibarla maddi tazminata hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan şekilde davacının yaptığı iş tereddütsüz şekilde tespit edilmek sureti ile bu doğrultuda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, TÜİK ve ilgili meslek odalarından, sendika üyesi işçi olması halinde ise bağlı bulunduğu sendikadan yapmış olduğu iş ile ilgili alabileceği ücreti araştırmak ve hükme esas hesap raporu tarihindeki doneler dikkate alınarak taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek maddi tazminata hükmetmekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde davalılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G) SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının davalılar ... ve ... Zemin Güçlendirme Taşlama İnş Taah Müh San.' ye iadesine dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 10/10/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.