Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/1769 K.2020/186

A)Davacı İstemi;Davacı, davalı işverene ait tekne atölyesinde marangoz olarak 01/02/2012 - 10/02/2013 tarihleri arasında tam ve kesintisiz olarak hizmet akdine tabi çalıştığı iddiasıyla bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalıların Cevapları;Davalı Kurum vekili, davacının iddiasını resmi ve yazılı belgelerle ispatlaması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;İlk derece Mahkemesince tanık anlatımları göz önünde tutularak “Davacının davalı... Gıda İnşaat Tekstil Tem - İthalat İhracat Turizm Ticaret Limited Şirketi'ne ait tekne atölyesi iş yerinde 01/02/2012 - 10/02/2013 tarihleri arasında çalıştığı toplamda 370 gün primlerinin yatırılmadığının tespitine,“ karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince“ Fer'i Müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE, Marmaris İş Mahkemesi'nin, 03.10.2017 tarihli, 2016/74 E, 2017/121 K. sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

DAVANIN KABULÜNE,Davacının davalı... Gıda İnşaat Tekstil Tem - İthalat İhracat Turizm Ticaret Limited Şirketi'ne ait tekne atölyesi iş yerinde 01/02/2012 - 10/02/2013 tarihleri arasında çalıştığı toplamda 370 gün primlerinin yatırılmadığının tespitine,” karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri; Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; soyut tanık anlatımlarına dayalı eksik ve hatalı inceleme sonucu karar verildiğini, davacının iddiasını ispatlayamadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, davacının 01/02/2012 - 10/02/2013 tarihleri arasında davalı işverenlere ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı,

bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı 1186462 sicilli işyerinin 01/02/2012 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 10/10/1946 doğumlu davacının talep ettiği tarihlere ilişkin hiçbir çalışmasının kuruma bildirilmediği,Kurumdan gelen cevabi yazıda 01.02.2012-10.02.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde herhangi bir çalışan olmadığının bildirildiği,komşu iş yeri tespit edilemediği anlaşılmıştır.

Somut olayda, beyanına başvurulan komşu işyeri tanıklarının dinlendiği fakat davacıyı tanımadıkları yönüde beyanda bulundukları,Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen ve davacının davalı şirkete karşı açtığı Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/241 E. sayılı davada dinlenen tanıklara ilişkin dosyada herhangi bir kayıt olmadığı ve beyanlarının kabule yeterli olmadığı ,nihayetinde eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı işyerinin ihtilaflı dönem bordroları olmadığından Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ,beyanı alınan tanıkalrın hizmet cetvellerini de Kurumdan getirtmek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Davalı SGK vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.