Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/1947 K.2019/8079

Dava, davacının 10/05/2006-20/05/2008 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; Davacının davalı şirket bünyesinde çalışmalarının olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :

Mahkemece "Davanın kabulü ile; davacının,

10/05/2006-01/01/2007 tarihleri arasında 231 gün 17,70 TL günlük kazanç

01/01/2007-01/07/2007 tarihleri arasında 180 gün 18,75 TL günlük kazanç

01/07/2007-01/01/2008 tarihleri arasında 180 gün 19,50 TL günlük kazanç

01/01/2008-20/05/2008 tarihleri arasında 140 gün 20,28 TL günlük kazanç ile davalı şirkette çalıştığının tespitine, " karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu : Davalı kurum vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile, salt tanık beyanları ile davanın kabul edilemeyeceği, eksik inceleme yapıldığı, kurumun yazılı belgeleriyle tanık beyanlarının çeliştiği gerekçeleriyle istinaf yoluna başvurulduğu görülmüştür.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

İstinaf Mahkemesince, ... 9. İş Mahkemesinin 18/07/2017 tarihli, 2010/480 Esas - 2017/440 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasa'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE," karar vermiştir.

E)Temyiz :

Davalı Kurum temyiz nedenleri : İstinaf talebindeki aynı gerekçelerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ihtilaflı dönemde ve davalı işyerinden sigortalı bildirimlerinin bulunmadığı, dava dilekçesinde davalı işyerini ... ve ... Hizm. Ltd.

Şti olarak gösterdiği, 30/03/2016 tarihli celsede davalı şirket ünvanını ... Hizmetleri Ltd. Şti. olarak düzelttiği, dava dilekçesi ve diğer tebligatların... Hizmetleri Ltd.

Şti.' ne yapıldığı, bu şirket adına 10/03/2005 tarihinden beri kanun kapsamında olup konusu insan sağlığı ile ilgili diğer hizmetler olan ... sicil numaralı işyeri tescil kaydının bulunduğu, dönem bordrolarının gönderildiği, davacı, davalı ve bordro tanıklarının dinlendiği, aynı zamanda bordro tanığı olan ...' ın davacının davalı şirketin değil işyerinin bulunduğu otelin çalışanı olduğunu beyan ettiği, bordro tanığı ...' un ise davacının masaj bölümünde çalıştığını doğruladığı,

ancak davalı şirket çalışına mı otel çalışanı mı olduğuna dair beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.Somut olayda, her ne kadar gerekçeli karar başlığında davalı işveren ünvanı ... ve ... Hizm. Ltd. Şti ( eski ünvan) ... Hizmetleri Ltd.

Şti. ( yeni ünvan) şeklinde belirtili ise de davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları getirtilerek ünvan değişikliği olup olmadığı tespit edilmeden, ayrıca davacının otel çalışanı olduğu iddiası da bulunduğundan davalı şirket çalışanı mı otel çalışanı mı olduğu belirlenip husumet tam olarak netleştirilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.Yapılacak iş, davalı .... Şti. ve... ve ... Hizm. Ltd.

Şti' nin iki ayrı şirket mi olduğunu yoksa aralarında birleşme, şirket devri olup olmadığı veya bu şirketlerin ünvan değişikliği yapıp yapmadığını ilgili Ticaret Sicil Memurluğundan sicil dosyalarını getirterek tespit etmek, davacıya çalıştığı işyerinin bulunduğu otelin ad ve adres bilgilerini açıklatmak, sonrasında ilgili otelin ait olduğu gerçek veya tüzelkişilikten davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde davacının yaptığı işin başka bir gerçek veya tüzelkişiliğe verildiğine dair aralarında sözleşme olup olmadığını sormak, varsa sözleşme örneklerini getirtip davalı işvereni tespit etmek,

davacının çalışmalarının dava dışı işveren nezdinde olduğu anlaşılırsa, HMK.

124. maddesi dikkate alınmak suretiyle tespit edilen işverene husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, dahil edilen işverenin göstereceği bütün delilleri toplamak, akabinde otel işyerine ait ihtilaflı dönem bordrolarını istemek, ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı otel çalışanları ile davalı şirket çalışanlarından tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri/konut sahipleri araştırılıp tespit edilerek davacının fiili çalışmasının olup olmadığı,

çalışması var ise hangi tarihler arasında çalıştığı, ne iş yaptığı ve hangi işverene bağlı olarak çalıştığını hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde ortaya koyarak toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalı kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup,