1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava 24/09/2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece asıl ve birleşen davalar birlikte değerlendirilerek 284.153,22 TL maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 24/09/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalı tarafından olay tarihinde inşaatı yürütülen Hidro Elektrik Santral inşaatında, patlayıcı ateşleyicisi olarak çalışmaktayken,
tünelin giriş kısmında yer alan ve yemekhane olarak kullanılan barakada bulunduğu sırada tünelin yukarısından kopup gelen kayanın çatıyı delip davacının başına isabet ederek kaza geçirmesine neden olduğu olayın, SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, ve sürekli iş göremezlik oranının Kurum Sağlık Kurulunun 23/10/2012 tarihli raporuna göre %58 olarak belirlendiği ve kontrol muayenesinin gerektiğine karar verildiği,
kontrol muayenesi neticesinde düzenlenen 01/09/2015 tarihli raporda ise sürekli iş göremezlik oranının %40 olarak belirlendiği ve maluliyet kontrol kaydı sonucu beklenmeksizin davacı itirazı değerlendirilerek Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan rapor alınmasına karar verildiği,
Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınan raporda ise sürekli iş göremezlik oranının %61 olarak belirlendiği , mahkemece hükme esas alınan 27/04/2016 tarihli hesap raporunda, seçenekli olarak hesap yapıldığı kurum tarafından belirlenen %58 ve devamla %40 sürekli iş göremezlik oranları gözetilerek yapılan seçenek hesapta maddi tazminat alacağı 211.046,32 TL olarak tespit edilmişken; %61 maluliyet oranı gözetilerek yapılan seçenek hesapta maddi tazminat alacağının 284.153,22 TL olarak tespit edildiği mahkemece belirtilen son seçeneğe itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.
Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Yasaya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri,
b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahli Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kulunca inceleneceği bildirilmiştir.
Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de; diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.İş bu maluliyet raporları arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir.
Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.Somut olayda, SGK tarafından maluliyet oranının öncelikle %58 olarak tespit edilmişken, kontrol neticesinde %40 olarak belirlendiği, davacı vekilinin itirazı üzerine ATK 3.İhtisas Kurulundan alınan raporda ise maluliyet oranının %61 olarak belirlendiği, bu yönüyle maluliyet oranlarında çelişki bulunduğu ve çelişki giderilmeden, % 61 düzeyindeki maluliyet oranı üzerinden yapılan seçenekli hesaba itibar edildiği anlaşılmıştır.Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş;
raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının maluliyet oranını kesinleştirmek için Adli Tıp 2. Üst Kurulundan rapor almak, kesinleşen bu maluliyet oranı üzerinden davacıya, kendisine gelir bağlatmak üzere SGK’ya başvurması için süre vermek, SGK tarafından istemin reddi halinde kesinleşen maluliyet oranı üzerinden gelir bağlatması için dava açmak üzere önel vermek, açılan davanın sonucu beklenmek suretiyle sonucuna göre, bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücuya kabil kısmını, usuli kazanılmış hakkı da gözeterek,
27/04/2016 tarihli hesap raporundaki bilinen devre ileri çekilmemek ve rapor tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farklar rapora yansıtılmamak suretiyle tespit edilen tazminat alacağından tenzil ederek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde, davalı şirketin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 17/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.