Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/2700 K.2020/1839

Davacı vekili, müvekkilinin ... Yayıncılık ... A.Ş.’de çalıştığı 12.07.2002 ile 22.06.2005 tarihleri arasındaki dönemler için sigortalılık başlangıç tarihinin 12.07.2002 olarak tespitine, davalılardan ... Ltd. Şti.’de çalıştığı 2008 yılı 5. aydan 2009 yılı 3. aya kadarki döneme ilişkin eksik beyan edilen 15’er günlük sigortalılığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabı:

Davalılar ... Yayıncılık ... A.Ş. ve ... İletişim Yayıncılık Rek. Prod. Paz. Tur. İth. İhr. San ve Tic Ltd. Şti. vekili, ... Yayıncılık ile davacı arasında hizmet akdi kurulmadığını, davacının reklam pazarlama işi ile uğraştığını ve topladığı reklamları belli bir bedel ile müvekkili olan yayın kuruluşuna sattığını, davacının ...

İletişim Ltd Şti bünyesinde 21.06.2005 tarihli süresiz hizmet sözleşmesi ile işe başladığını, kendi istemi ile 01.05.2009 tarihli istinaf dilekçesi ile iş akdini feshettiğini, davacının dava açmakta kötüniyetli olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.Davalı ... vekili, bu davada davalılar arasında zorunlu veya ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmadığından öncelikle davaların ayrılması gerektiğini, davalılardan ...

Yayıncılık ...A.Ş. ünvanlı işyerinden davacı adına verilen işe giriş bildirgesi ve çalışma kaydının bulunmadığını, diğer davalı ... İletişim Yayıncılık Rek. Prod. Paz. Tur. İth. İhr. San. ve Tic.

A.Ş. ünvanlı işyerinden işe girişinin yapıldığını ve 22.06.2005 - 01.05.2009 tarihleri arasında çalışmasının bulunduğunu, iki davalı arasında hukuki ve fiili bağlantı görülmediği için davaya hakdüşürücü süre itirazında bulunduklarını, dava kamu düzenine ilişkin olduğundan çalışma iddiasının yazılı belgelerle ispat olunması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda " davanın kısmen kabulü ile, davacı ... 'nin davalı işverenlerden; - ... Yayıncılık ... A.Ş.'ye ait iş yerinde 12/07/2002-21/06/2005 tarihleri arasında asgari ücretle 1061 gün çalıştığı, bu çalışmalarının kuruma bildirilmediğinin, - ... İletişim Yayıncılık Reklam Prodüksiyon Ltd. Şti.'ye ait iş yerinde 22/06/2005-01/05/2009 tarihleri arasında asgari ücretle 1390 gün çalıştığının, 1210 gün çalışmasının kuruma bildirildiğinin, 180 gün çalışmasının kuruma bildirilmediğinin tespitine," karar verilmiştir.

D)İstinaf nedenleri:

İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, müvekkilinin prime esas ücretinin asgari ücret esas alınarak hatalı hesaplandığını, davanın kabulü gerekirken ilk derece mahkemesince verilen kısmen kabul kararı neticesinde davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı SGK Başkanlığı vekili,müvekkili Kurumun davada fer'i müdahil sıfatı ile yer alması gerektiğini ve Kurum aleyhine hüküm kurulmaması gerektiğini, ilk derece mahkemesince yetersiz tanık anlatımları ve bu anlatımları dayanak alan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran davalılar ....Ltd.Şti ve ... Yay. A.Ş. vekili, maddi gerçeklere aykırı şekilde tanzim edilen bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince A-) Davalı ....Ltd.Şti ve ... Yay. A.Ş. vekili ile fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne; ... İş Mahkemesi'nden verilen 05/10/2017 tarih, 2015/223 Esas ve 2017/292 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, 1-Davanın kısmen kabulü ile; Davacının ... Yayıncılık ... A.Ş.'ye ait ... sicil numaralı işyerinde 14.04.2003-21/06/2005 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle çalıştığının, bu çalışmalarının SGK'na bildirilmediğinin tespitine, fazla talebin reddine karar verilmiitir.

F) Temyiz Nedenleri:Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirket ...den 2002 yılı itibariyle maai+prim 850,00 TL maai aldığını, ... İletişim Ltd. Şirketindeki çalışmalarının 15 gün üzer,inden eksik bildirildiğini, bu şirketin 31/08/2007 tarihli yazısından 2.000,00 TL prim+maai aldığının sabit olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili davacı ile aralarında hizmett akdinin kurulmadığını, davacının reklam karşılığı ücret alan konumunda olduğunun tanık beyanlarından anlaşıldığı, yanlı bilirkişi raporu düzenlendiği, ödeme makbuzlarındaki imzanın şirkete değil davacıya ait olduğu, davacının kötüniyetle dava açtığı, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtere kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı SGK vekili, yetersiz tanık anlatımlarını esas alan yetersiz blirkişi raporuna itibar edildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Somut olayda, davacının hizmet döküm cetvelinden davacının 22/06/2005-2008/4. ay aralığında 1050165 sicil numaralı (... İletişim Ltd. Şti.

Adına kayıtlı) hizmet bildirimlerinin tam olarak yapıldığı, 2008/5- 01/05/2009 aralığında aynı işyerinden ayda 15'er günlük bildirimlerinin yapıldığı, davacının 09/05/2006 ve 11/03/2009 tarihli Gazete Kent'te reklam müdürü olarak adının belirtildiği, 17/07/2006 tarihli ...

Dergisinde de reklam müdürü olarak adının belirtildiği, dosyada bir kısım ödeme makbuzlarının olduğu ve bu ödeme makbuzlarının tarih sıralamasında ilk önce 14/04/2003 tarihli makbuzun olduğu, hüküm kurulurken bu tarihin esas alındığı, makbuzların maaş, prim, maaş avansı, prim avansı, mahsuben açıklamaları ile kesildiği, bir kısım makbuzlarda tahsil edenin de davacı olduğu, ...nin 09/11/2000 tarihinde kanun kapsamına alındığı,

davacının kabul edilen döneme ilişkin hüküm yerinde ise de 22/06/2005-2008/4. ay aralığında tam bildirim yapılmışken sonraki dönemlerde 15 gün üzerinden bildirilmesi ve reklam müdürü pozisyonundaki bir çalışanın asgari ücret üzerinden çalıştırılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

14/04/2003 öncesi dönem için ve prime esas kazancının tespitine yönelik olarak dosya kapsamında yapılan araştırmanın yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.Yapılacak iş, 2008/5-01/05/2009 aralığındaki dönem bakımından davacının aylık 30 gün üzerinden çalıştığının kabulüyle eksik bildirilen günlerin tespitine karar vermek, 14/04/2003 öncesi dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak,

dosyada bulunan kolluk araştırması ile tespit edilen kişilerin tanık sıfatıyla beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermek ve işverenden ücret bordrolarını ve puantaj kayıtlarının da celbi ile reklam müdürü pozisyonundaki bir çalışanın asgari ücret üzerinden çalıştırılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak elde edilecek sonuca göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançları hakkında karar vermekten ibarettir.Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davacı vekili ile davalı SGK ve davalı ...Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.H) SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının,