Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/297 K.2020/32

A)Davacı İstemi;Davacı, davalılardan işverene ait yemek imalat ve dağıtım işyerinde yemek dağıtım, temizlik, servis, bulaşık ve hazırlık işçisi olarak 01/11/2005 - 31/12/2011 tarihleri arasında tam ve kesintisiz olarak hizmet akdine tabi çalıştığı iddiasıyla bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalıların Cevapları; Davalı Kurum, davacının davalı işyerinde 01/11/2005 - 01/01/2009 tarihleri arasında çalışmasına rastlanılmadığı, tespiti istenilen sürelerin hak düşürücü süre dışında açıldığı, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği ve özenle araştırılması gerektiği, davanın yazılı belgelerle kanıtlanması gerektiği, tanıkların işyerinde çalışan kişilerden seçilmesi ve davacının çalışmasının bir hizmet akdine dayalı olup olmadığını ispat etmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;İlk derece Mahkemesince “Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davacının davalı işyerinde 01/11/2005 - 31/12/2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, bu süre içerisinde davalı işveren tarafından kuruma bildirilmeyen davacının hizmetlerinin tesciline, Fazlaya ilişkin taleplerin reddine, “ karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince“ ... 1. İş Mahkemesi tarafından verilen 12/07/2017 tarih, 2014/324 Esas ve 2017/353 Karar sayılı kararına yönelik davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca esastan reddine” karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri; Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; dinlenen tanıkların işverene karşı açmış olduğu davasının bulunduğu, kurumun kusuru bulunmadığı,kuruma bildirilmediği iddia edilen hizmet süresi doğru hesaplanmış olduğunu, dosyada eksik hususlar olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava, davacının 01/11/2005 - 31/12/2011 tarihleri arasında davalı işverenlere ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı,

bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı 1006613 sicilli işyerinin 01/01/1994 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 04/01/1964 doğumlu davacının, 01/02/2009-31/12/2010 tarihleri arası çalışmalarının kuruma bildirildiği, bir kısım bodro tanıklarının dinlendiği anlaşılmıştır. Somut olayda, beyanına başvurulan tanıkların bir kısmının davalı işveren ile aralarında görülmekte olan davaların bulunduğu, bir kısmınında ihtilaflı dönemin tamamında çalışmalarının bulunmadığı, nihayetinde eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı işyerinin ihtilaflı dönemin tamamına ilişkin dönem bordrolarını Kurumdan istemek, bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, beyanı alınan tanıkların hizmet cetvellerini de Kurumdan getirtmek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Davalı SGK vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu SGK vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.