Dava, 6111 sayılı Kanun'un Geçici 8'inci maddesi uyarınca 01/03/2011 tarihi sonrasında 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendi ile işverene sağlanan teşvikten yararlanma başvurusunun işleme alınması gerektiğinin tespitine ve aksine Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Dairemiz 22/12/2018 tarih 2018/5602 E ve 2018/8610 K sayılı bozma ilamı öncesinde İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne ve davanın reddine karar verilmiştir.
Dairemiz 22/12/2018 tarih 2018/5602 E ve 2018/8610 K sayılı ilamı ile “27/03/2018 günlü 30373 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 70.maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 17.maddesi kapsamında davacı tarafın başvuru yapıp yapmadığı anılan yasa kapsamında değerlendirme yapmak üzere” karar bozulmuş ve ilk derece mahkemesine gönderilmiştir.Mahkemece dairemiz bozma ilamı sonrası “Davanın kısmen kabulü ile 68.852,07TL alacağın her bir kesintinin yapıldığı tarihi takip eden ay başı itibariyle yasal faiziyle birlikte
davalıdan alınıp davacıya verilmesine” karar verilmişse de varılan bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı şirketin, ihale ile aldığı,... Kadın ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 40 kişi ile 24 aylık malzemesiz hastane genel temizlik hizmet alımı işini 01/01/2010–31/12/2011 tarihleri arasında 496050101101463605101-12 sicil numaralı işyeri üzerinden yerine getirdiği, ...
Bakım ve Rehabilitasyon Müdürlüğünün 81 kişi ile özürlü bakım hizmet alım işini 01/02/2011–31/12/2011 tarihleri arasında 487300101102087806001-51 sicil numaralı işyeri üzerinden yerine getirdiği, müfredat kartı listelerinden bu işlerde 28/02/2011 tarihine kadar 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendindeki beş puanlık indirim hakkından faydalandığı, davacı şirketin 01/03/2011 tarihi sonrası içinde yararlanmaya devam etmek için başvurduğu anlaşılmaktadır.
Ek 17. maddesi kapsamında yapılan bozma sonrası davacı şirketin başvurusuna ilişkin kurumun 11.05.2018 tarihli verdiği cevabında özetle “ İlgili yasadan faydalanmak için yasadaki koşulların sağlanmış olması, anılan hükümden de (ek 17. md) anlaşılacağı üzere geriye dönük sigorta prim teşvikinden yararlanmak için teşvik ya da destek kapsamında olmak gerektiği, 6111 s. yasa 8. maddesinde 4734 s. kanunda yapılan değişikliklere ilişkin geçiş hükümlerine yer verildiği bu hükmün 5510 s. yasa md 81/1- ı bendinde yer alan 5 puanlık indirim uygulamasını bağlayıcı olmadığı,
01/03/2011 tarihinden sonra 5510 s. yasa md 81/1- ı fıkrası gereği 5 puanlık indirimden yararlanmanın mümkün olmadığını” belirttiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, 6111 sayılı Yasayla, 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendinde yapılan değişiklik sebebi 01/03/2011 tarihinden itibaren % 5 hazine yardımından yararlandırılmayan davacının 01/03/2011 tarihinden sonra 5510 sayılı Yasanın 81/1. maddesinin (ı) bendindeki teşvik indiriminden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkindir.25/02/2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendinde yapılan değişiklik nedeniyle Kurum,
01/03/2011 tarihinden itibaren ihaleli işler ile ilgili elektronik ortamda yapılan bildirimlerde hazine yardımından yararlanma butonunu kaldırmış ve bu tarih itibari ile bu tip işlerde 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendindeki %5 hazine yardımından yararlanamayacağını belirtmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 81-(ı) maddesinde düzenlenen "(5) puanlık işveren teşvik primi" Kanuna ilk kez 5763 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile eklenmiş olup ve yürürlük tarihi 01/10/2008 olduğundan bu tarihten öncesi için uygulanmaz.Kanun'un ilk halinde teşvik kapsamında yer almayan hususlar "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi ile açıklanmış iken 01/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile yapılan değişiklik sonrasında "Bu bent hükümleri.
21/04/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri,
sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." biçiminde düzenlenerek ihale konusu işler teşvik kapsamından çıkartılmıştır.Buna göre Devlet İhale Kanununa tabi işlerin teşvik kapsamında olduğu süre, 01/10/2008 - 01/03/2011 tarihleri arasındaki süre ile sınırlı kalmıştır.
6111 sayılı Yasanın geçici 8. maddesi, “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünü içermekteyse de bu değişiklik 4734 sayılı kanunun uygulamasıyla ilgili olup, 5510 sayılı kanunun uygulama alanını kapsamamaktadır.Somut olayda.
01/03/2011 tarihine kadar teşvikten faydalanan davacı şirket 6111 sayılı Yasanın geçici 8. maddesindeki “Bu Kanunla 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihine kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında uygulanmaz.” hükmünün uygulanarak 2011/3 sonrası için teşvikten yararlanması gerektiğini dava süresince ileri sürmüş olsa da yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alındığında belirtilen değişikliğin 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna ilişkin olduğu dava konusu olaya 5510 sayılı Kanun uygulanacağından,
dava konusu olayda uygulanmasının mümkün olmadığı göz önüne alınmadan davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 15/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.