Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/45 K.2019/4198

Davacı vekili; davacının, çalışma gücünün %60'ından fazlasını kaybettiğinin tespitini, davalı kurumun 19.11.2015 tarihi itibariyle malüllük aylığının kesilmesi kararının iptalini ve 19.11.2015 tarihi itibariyle yeniden maluliyet aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiştir. B)Davalı Cevabı:

Davalı kurum vekili; açılan davanın haksız ve yersiz açılmış bir dava olup, reddinin gerektiğini, kurum sigortalısı davacı ...’ya, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kurum Sağlık Kurulu tarafından 14.07.2015 tarihinde çalışma gücünün %60'ını kaybettiği tespit edilerek 11.08.2015 tarihinde maluliyet aylığı bağlandığını, davacının kontrol muayenesi neticesinde 17.12.2015 tarihinde ...

Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kurum Sağlık Kurulu’nun davacının çalışma gücününün %60'ını kaybetmediğine karar verdiğini, bölge Sağlık Kurulu’nun 04.01.2016 tarih ve 01 sayılı kararına istinaden davacının maluliyet aylığının 19.11.2015 tarihinden itibaren kesildiğini, bu sebeple kendisine ödenen 2015-11-12 ve 2016/01 ayların maaşlarının iadesinin talep edildiğini, davacının itirazı neticesinde tüm raporların Sosyal Sigortalar Yüksel Sağlık Kurulu tarafından incelendiğini ve 18.03.2016 tarih ve 22/4429 sayılı kararı ile davacının çalışma gücünün %60'ını kaybetmediğine karar verildiğini, kurum işlemlerinin yasaya uygun olduğunu,

açıklanan sebeplerle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkeme Kararı:

Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucu taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının maluliyet oranının %60 oranında olup olmadığı ve buna bağlı olarak maluliyet aylığına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

İddia ve savunmaların, toplanan deliller ile yasal mevzuat çerçevesinde tartışılması ve değerlendirilmesi neticesinde, yasal dayanak 5510 Sayılı Yasa'nın 25, 26 ve 27. maddeleridir.

Malul sayılma 25. Madde de düzenlenmiş, Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılmıştır.

Ancak, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün % 60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya engelliliği sebebiyle malûllük aylığından yararlanamayacağı belirtilmiştir.

Malullük sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları ise 26. Maddede düzenlenmiştir. Anılan maddede;

Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a) 25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b) (Değişik: 17/4/2008-5754/14 md.) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c) Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanacağı, hükmolunmuş, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şart koşulmuştur.

Malullük aylığının hesaplanması, başlangıcı, kesilmesi ve yeniden bağlanması 27. maddede düzenlenmiş olup,

Malullük aylığının 4. Maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar ile (c) bendi kapsamında sigortalı iken görevinden ayrılmış ve daha sonra başka bir sigortalılık haline tabi olarak çalışmamış olanların;

a) Malul sayılmasına esas tutulan rapor tarihi yazılı istek tarihinden önce ise yazılı istek tarihini,

b) Malul sayılmasına esas tutulan rapor tarihi yazılı istek tarihinden önce ise yazılı istek tarihini,... Takip eden aybaşından itibaren başlayacağı hükmolunmuştur.

Celp ve tetkik edilen dosyalar, gelen müzekkere cevapları, alınan ATK raporu, tarafların iddia ve savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; dava dosyası kül halinde ... Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesine gönderilmiş, yapılan inceleme sonucunda, ... kızı 01/09/1967 doğumlu ...'nun mevcut hastalık ve arızaları nedeniyle 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kapsamında 19.11.2015 tarihli Pamukkale Üniversitesi Hastanesi'nin raporunun düzenlendiği tarihten başlamak üzere çalışma gücünün en az %60(yüzdealtmış)'ını kaybetmemiş olduğu, malul sayılamayacağı bildirilmiş olup, aşağıdaki şekilde ATK raporuna itibar edilerek, davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Davacı vekili, göğüs kanseri nedeniyle sağ göğsünün tamamen alındığı, 13 adet lenf bezi alınıp 28 kez radyoterapi tedavisi gördüğü, sağ kolunu fiilen kullanmadığı, hastalığının ve dolayısıyla tedavisinin halen devam ettiği, raporların bizzat muayene edilmeksizin alındığı, Adli Tıp Genel Kuruluna gidilmesi gerektiği, Adli Tıp Faturası ödenmesine rağmen müvekkilden alınmasına karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355'nci maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan incelemede:

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları”na dair 95'inci madde hükmü uyarınca, Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin S.S. Yüksek Sağlık Kuruluna itiraz hakları mevcuttur. Bu itiraz kapsamında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı kararı gereği Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden rapor alınmaktadır. Alınan rapora göre.

Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi raporu arasında çelişki ortaya çıkması durumunda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06.10.2010 gün ve 10-390 / 449 sayılı kararında da belirtildiği şekilde, bu çelişkinin Adli Tıp Kanunu'nun 15'inci maddesi gereği Adli Tıp Genel Kurulunca giderilmesi gerekir.

Somut olayda. 29.05.2015 tarihli rapora istinaden 01.06.2015 tarihinden itibaren kendisine maluliyet aylığı bağlanan davacının, kontrol muayenesi neticesinde 04.01.2016 tarihli ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kurum Sağlık Kurulu raporuyla çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediğine karar verilerek, maluliyet aylığının 19.11.2015 tarihinden itibaren kesildiği anlaşılmaktadır.

Davacının itirazı üzerine Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu 18.03.2016 ve Adli Tıp 3. İhtisas Dairesi 01.11.2017 tarihli raporlarla bu hususu teyit etmiştir.

Söz konusu raporlar arasında çelişki bulunmadığından ayrıca Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınması gerekmediğinden 19.11.2015 tarihinden itibaren çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediği anlaşılan davacının, maluliyet aylığının yeniden bağlanmasına ilişkin taleplerinin reddine dair ilk derece Mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davacı vekili, dava dilekçemizi ve ayrıntılı beyanlarımızı tekrara kaçmamak için tekrar ederiz. Müvekkil, çalışma gücünün % 60’ından fazlasını kaybetmiş durumdadır. Müvekkil,göğüs kanseri olmuş,sağ göğsü tamamen alınmış,13 adet lenf bezi alınmış,28 adet radyoterapi tedavisi görmüş,kemoterapi tedavisi görmüş,lenf bezleri alındığı için sağ kolu fiilen kullanılamaz durumda olup,hastalığının iyileşme ihtimali bulunmamakta, tedavisi halen devam etmektedir.

Müvekkilin 13 adet lenf bezi alındığı için vücudunun sağ tarafı fiilen kullanılamaz ve felç durumdadır yani müvekkilin sağ kolu şeklen vardır.Müvekkil,sağ parmağına doktor talimatı gereği yüzük/bilezik dahi takamamaktadır.En basitinden tansiyon dahi ölçtürememektedir. Zira sağ kolundaki en ufak bir şişme halinde hayati tehlike geçirebilecektir.

Müvekkilin halen ışın vs. tedavileri devam etmektedir.Işın tedavisinden dolayı da ayrıca akciğerinde 2 adet nodül tespit edilmiştir.Hastalığının her an ümit edilmemekle birlikte başka yerlere sıçrama ihtimali bulunmaktadır.Ayrıca müvekkil halen “...” isimli hapı kullanmakta olup(5 yıl boyunca kullanacaktır.) bu da kemik erimesi yapmaktadır.İzahına çalışılan sebeplerle;

sağ göğsü tamamen alınmış ,13 adet lenf bezi alınmış ve vücudunun sağ tarafını kullanamayan müvekkil çalışma gücünün % 60’ından fazlasını kaybetmiş,çalışamaz ve malul durumdadır.sağ göğsünün ve lenf bezlerinin geri gelme ihtimali yoktur.müvekkilin iyileşme ihtimali yoktur.halen tedavisi devam etmektedir.tedavisi ancak hastalığının ilerlemesine engel olmak için yapılmaktadır.Müvekkil izahına çalışıldığı üzere çalışma gücünü neredeyse tamamen yitirmiş durumda iken kendisinin çalışma gücünü kaybetmediğinden bahisle malul sayılamayacağı ve malullük aylığının kesilmesine karar verilmesi hukuka,bilimsel gerçeklere ve vicdana aykırıdır.hükme esas

alınan rapor müvekkil bizzat muayene edilmeden alınmıştır.dolayısıyla müvekkilin bizzat adli tıp kurumunca muayene ve gözlemler sonucu rapor verilmesine;sayın mahkeme bu talebimizi kabul etmez ise dosyanın adli tıp genel kuruluna(veya sayın mahkemenin uygun göreceği kurula/heyete) gönderilerek yeniden rapor alınması talebimizin reddi usul ve yasaya aykırıdır.kararın hüküm fıkrasında adli tıp fatura bedelinin yatırılmadığı ve bu tutarın

müvekkilden alınarak hazineye gelir kaydına karar verilmiştir.mübrez ödeme belgesinden anlaşılacağı üzere,söz konusu tutar av.murat mintaş’ın banka hesabından adli tıp kurumuna 08.12.2017 tarihinde ödenmiştir.bu yönden de usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasını istemiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava konusu somut olayda, davacı vekili istinaf başvuru dilekçesi ekinde Adli Tıp Fatura makbuzu olarak vakıfbank şubesiz bankacılık internet mobil bankacılık üzerinden ödeme yapıldığına dair belgeyi dosyaya sunduğu ve 08.12.2017 tarihinde ödendiğini belirttiği, böylece Adli Tıp Fatura bedelinin davacı tarafından ödendiği anlaşıldığından, adli tıp fatura bedelinin davacıdan mükerrer tahsiline ve adli tıp kurumuna mükerrer ödenmesine karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, Adli tıp fatura bedeli yönünden yeniden karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, davacı tarafından temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı bozulması gerekmiştir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nun 370/2. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurularak Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.