Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/676 K.2019/5618

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesi ile; 28/10/2011 tarihinde iş kazasına uğrayarak sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek belirsiz alacak davası niteliğinde şimdilik sigortalı için 5.000,00 TL maddi ve 60.000,00 TL manevi tazminat ile, davacı anne ve baba lehine 5.000,00 TL’şer manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili talep artırım dilekçesiyle sigortalı için maddi tazminat istemini 130.053,33 TL’ye artırdığı anlaşılmıştır.

B)Davalıların Cevapları;

Davalı Erdağı İnş. Tic. San. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; kazalının ortak girişim firmasında çalıştığını, davalı belediyenin ise ana işveren olduğunu, tüm sorumluluk ve yükümlülüğün ise ortak girişimde bulunduğunu, gerekli eğitimlerin verildiğini, emniyet kemeri de dahil olmak üzere gerekli olan araç ve gereçlerin imza karşılığı teslim edildiğini, kazalının dikkatsizliğe bağlı denge kaybı sonucunda olayın gerçekleştiğini olayda işverenliğin bir kusurunun bulunmadığını, sigortalının olay tarihinde aylık 1.100 TL ücret aldığını, beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Mat İnş. Tic.San. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; kazalının ortak girişim firmasında çalıştığını, davalı belediyenin de asıl işveren konumunda bulunduğunu, tüm sorumluluk ve yükümlülüğün ise ortak girişimde olduğunu, olaydan önce kazalı işçiye gerekli eğitimlerin verildiğini, gerekli olan araç ve gereçlerin imza karşılığı teslim edildiğini, bu kapsamda emniyet kemeri de verildiğini, olayda firmalarına ait bir kusurun bulunmadığını, olay sırasında binanın dış konturunun 50 cm. içinde bulunan güvenlik şeridinin dışına çıkılarak kalıp yapımında istikamet belirlenmesini sağlayan aks ipinin çekildiğini, ancak dikkatsizliğe bağlı denge kaybı sonucu gerçekleşen olayın kazalının kendi kusurundan kaynaklandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; kazalının müvekkili İdarenin işçisi olmadığını, davanın muhatabının kendileri olduğu hususunun davalı şirketlerce de ifade edildiğini, olayın meydana gelmesinde İdarenin bir kusurunun bulunmadığını, ayrıca kazalının da olayda tamamen kendisinin kusurlu olduğunu beyan ettiğini, kazalıya iş güvenliği eğitimi verildiğini, gerekli ekipmanın da sağlandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı işçi Hasan'ın davalı ...

Başkanlığına ait hizmet binası işini üstlenen diğer davalılar ... ve ...’nin oluşturduğu ortak girişim bünyesinde kalıpçı ustası olarak çalışmakta iken 28/10/2011 tarihin saat 15:00 civarında kolon kenarlarına aks çakma işini yaptığı sırada gerdirmeye çalıştığı, aks ipinin kurtulması sonucu dengesini kaybederek bulunduğu konumdan düşerek iş kazası geçirdiği, bu kaza sonucunda %7,1 oranında malul kaldığı, kazanın meydana gelmesinden davacı işçinin %20 oranında, davalılar Erdağı inşaat şirketinin %40 oranında Mat inşaat şirketinin %4 oranında kusurlu olduğu, belediye başkanlığının kusurunun bulunmadığı,

davacı işçi Hasan'ın aylık ücretinin dosya kapsamına uygun olması nedeniyle İstanbul Sıvacı ve Boyacı Esnaf odasının bildirdiği emsal ücrete göre net günlük 75,00 TL den 2.250,00 TL olduğu, aktüerya bilirkişisinin raporuna göre davacının maddi zararının sgk ile karşılanmayan maddi zararının 130.053,33 TL olduğu, manevi tazminat isteminin ise 7.500,00 TL’lik kısmı yönünden kabul kararı verildiği, davacı anne ve babanın sigortalının maluliyetinin ağır olmaması nedeniyle manevi tazminata hak kazanamayacakları kabul edilerek sigortalının anne ve babasının manevi tazminat istemlerinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı: İlk derece mahkemesi kararının davalılardan Ümraniye Belediye Başkanlığı ile ... vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna getirilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı Belediyenin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede iş kazasının meydana gelmesinde Belediyenin herhangi bir çalışanının etken olmadığı, kusurunun da bulunmadığı, adam çalıştıranın sorumluluğundan da bahsedilemeyeceğine işaretle Belediyenin tazminat istemlerinden sorumlu tutulması mümkün olmadığından bu davalı hakkında red kararı verilmesi yönünden İlk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verildği

Davalı Erdağı Şirketinin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede ise Hükme esas alınan aktüerya bilirkişi raporunda 1.seçenek olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın rayiç inşaat ustası ücretlerine, 2.seçenek olarak ise İstanbul Sıvacı, Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odası'nın bildirdiği ücrete göre iki seçenekli hesaplama yapıldığı,

İlk derece mahkemesince 2.seçeneğe itibar edilmiş ise de toplu iş sözleşmesi uygulaması bulunmayan işyerlerinde çalışan sendikasız işçiler için sendikalar tarafından bildirilen emsal ücretlerin maddi tazminat hesabına esas alınamayacağı gibi, İstanbul Sıvacı, Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odası'nın emsal ücret belirleyecek konumda bulunmadığından, bu oda tarafından bildirilen ücretlere de itibar edilmemesi gerektiğine işaret edilerek.

1.seçeneğe göre maddi tazminatın hüküm altına alınması yönünden İlk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 53.524,69 TL maddi tazminatın davalı ... ve ...’nden tahsiline karar verildiği, ve yine ilk derece mahkemesince red ve kabul edilen maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalı bulunarak Davalı Erdağı İNŞ. TİC. SAN. LTD.

ŞTİ. vekilinin ileri sürmüş olduğu bu yöndeki istinaf sebebi de kabul edilerek karar verildiği diğer istinaf sebeplerinin ise kabul görmediği anlaşılmıştır.

E) Temyiz Nedenleri;

Davacı vekili: Maddi tazminatın hesabında Çevre Şehircilik Bakanlığı Rayiç fiyatları esas alınarak yapılan 1. seçenekli hesabın hükme esas alınamayacağını, davalı tanık beyanlarının 1.100 TL ücret alındığını doğruladığı, öte yandan Yargıtay içtihatlarına göre ücretin tam olarak belirlenemediği hallerde, emsal ücret araştırması yapılması ve gelen cevapların ortalaması alınarak bu şekilde bir hüküm kurulması gerektiğini, davacı sigortalı lehine takdir edilen manevi tazminatın az olduğunu, davacı anne ve baba lehine de manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep ettiği anlaşılmıştır.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 28/10/2011 tarihli zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden.

Davalı Belediyenin hizmet binası yapım işinin diğer davalılar Erdağı ve Mat Şirketleri tarafından oluşturulan adi ortaklık tarafından üstlenildiği, davacının adi ortaklık işçisi, inşaat kalıpçısı olarak çalışırken olay anında 2 kolan arasına çektiği aks ipi denilen ipin kopması, davacının dengesini kaybederek 3. kattan düşmesi neticesinde iş kazası geçirdiği, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, sürekli iş göremezlik oranının %7,1 olarak belirlendiği,

hükme esas alınan kusur raporunda davalı Erdağı Şirketi % 40, davalı Mat Şirketi %40, davacı ise %20 oranında kusurlu kabul edilirken, davalı Belediyenin ihale ma kamı olması nedeniyle kusursuz kabul edildiği, hükme esas hesap raporunda seçenekli hesap yapılmak suretiyle 1. seçenekte Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ücretleri, 2. seçenekte ise İstanbul Sıvacı, Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odası'nın bildirdiği ücrete göre 3,5 kat düzeyindeki ücret üzerinden hesap yapıldığı,

İlk Derece Mahkemesince 2. seçeneğe itibar edilerek maddi tazminat belirlenmişken, Bölge Adliye Mahkemesince 1. seçeneğe itibar edilerek maddi tazminatın belirlendiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında hesaba esas alınacak ücretin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

İlke olarak iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının veya ölümü halinde hak sahiplerinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.

Davacının kaza tarihi ve sonrasında davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği saptanır ise işyerinden imzalı ücret bordroları getirtilerek bilinen ücretlere göre hesap yapılması gerekir.

İşyerinde toplu iş sözleşmesi uygulanıp uygulanmadığı ve uygulanmakta ise sigortalının sendika üyesi olarak veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı mutlaka belirlenmelidir. Asgari ücret ile varsa toplu iş sözleşmesinin uygulanması kamu düzenine ilişkin olup talep olmasa dahi re'sen uygulanması gerektiğinden olay tarihinden hüküm tarihine kadar işyerinde uygulanmakta olan tüm toplu iş sözleşmeleri getirtilerek tazminatın belirlenmesinde esas alınmalıdır. Kamu düzenine ilişkin hususlarda usuli kazanılmış haktan söz edilemez. Bunun yanı sıra maddi tazminat hesabında geçici iş göremezlik dönemini de kapsayan bilinen dönem zararı gerçek ücrete göre hesaplanmalıdır.

Öte yandan ücretin belirlenmesi noktasında, asgari ücretin ve uygulanması halinde toplu iş sözleşmesinde belirtilen ücretin altına düşmemek kaydıyla tarafların iddia ve cevapları, gösterdiği delillere göre ispat edilen ücret düzeyinin tespitinimn gerektiği açıktır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda davalı Erdağı şirketi vekilinin cevap dilekçesinde davacının olay tarihinde “1.100,00 TL net ücret aldığının” kabul etmesi karşısında bu kabul beyanına itibar edilmesi, bu miktar üzerinden hesap yapılması gerekirken; işyerinde uygulanma olanağı bulunmayan İstanbul Sıvacı, Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odası tarafından bildirilen ücret ile davalı kabul beyanı hilafına düşük miktarda olduğu anlaşılan Çevre Şehircilik Bakanlığı ücret bilgisine itibar edilerek yapılan hesapların hükme esas alınması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan 28/04/2016 tarihli hesap raporundaki ücret dışındaki veriler yönünden taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek, bu raporda esas alınan bilinen devre ileri çekilmemek ve rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki değişiklikler rapora yansıtılmamak suretiyle, davacının olay tarihinde 1.100 TL net ücret düzeyinde ücret aldığı kabul edilerek yaptırılacak hesabı hükme esas alarak davacının maddi tazminat alacağını belirlemekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın Bölge Adliye Mahkemesince hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde,davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.