Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/71 K.2019/6479

A)Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

Davacı, davalıya ait Özel ... Hastanesinde "anestezi uzman doktoru" olarak 01/12/2013 – 31/08/2014 tarihleri arasında "part-time çağrı üzerine günde 24 saat usulü ile ayda 12 ila 13 gün süreyle" çalıştığı iddiasıyla bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı cevabı :

Davalı, davacının asıl olarak başka bir işyerinde çalıştığı, asıl çalıştığı işyerinden izin kağıdı alarak hastanede part-time olarak 05/12/2013 – 14/01/2014, 07/07/2017 – 01/09/2014 tarihleri arasında çalıştığı, başka çalışması olmadığı;

Fer'i müdahil Kurum, Kurumda ... sicil sayılı dosyada işlem gören davalıya ait işyerinde davacının 05/12/2013 – 14/01/2014 ve 07/07/2014 – 01/09/2014 tarihleri arasında bildirilmiş çalışmalarının olduğu, Kurum kayıtlarına itibar edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :

"Davacının davalı işyerinde kuruma bildirilenler dışında 2014 yılı Ocak ayında 13 gün, 2014 yılı Şubat ayında 13 gün, 2014 yılı Mart ayında 13 gün, 2014 yılı Nisan ayında 13 gün, 2014 yılı Mayıs ayında 13 gün, 2014 yılı Haziran ayında 13 gün olmak üzere toplam 78 gün hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Başka hastane işyerlerinde de tam ve kesintisiz sigortalı bildirimleri bulunan ve İl Sağlık Müdürlüğü izni ile davalı işveren şirkete ait Özel ... Hastanesi adlı işyerinden anestezi uzmanı doktor olarak 05.12.2013 - 14.01.2014 ve 07.07.2014 - 01.09.2014 tarihleri arasında kısmi zamanlı bildirimleri bulunan davacının.

14.01.2014 - 07.07.2014 tarihleri arasındaki dönemde de ayda 13 gün üzerinden nöbet usulü kısmi zamanlı çalıştığının, Hastanenin yönetim kurulu başkanı, başhekim yardımcısı, hemşire ve aynı hastanede pratisyen doktor davacı eşi beyanlarıyla anlaşılması karşısında; davanın kabulü yönündeki ilk derece Mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından; istinaf başvurularının esastan reddine karar vermek gerekmiş ; ...

2. İş Mahkemesi tarafından verilen 16.01.2018 tarih, 2015/625 Esas ve 2018/13 Kararr sayılı kararına yönelik davalı vekili ile fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı işveren vekili, istinaf kararında, her ne kadar tanık beyanları dikkate alınarak, kararın yasaya uygun olduğu yönünde hüküm kurulmuşsa da, beyanlar çelişkili ve hayatın olağan akışına uygun olmadığını, ayrıca, davacının haksız davasını dayandırdığı tek delil olan tanıkların birisinin eşi, diğerinin ise davalıyı uzaktan tanıyan ve konuyla alakası olmayan diğer hastane çalışanı iş arkadaşı olduğu belirterek verilen karar temyiz edilmiştir.

Fer’i Müdahil SGK vekili, çalışma olgusunun hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde ispatlanması gerektiğini belirterek verilen kararı temyiz etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı yasanın 86/9. maddeleridir.

Bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında

ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Yasa’nın madde 3 B ve D’de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının anestezi uzmanı doktor olduğu, davacı ile davalı işverenlik arasında imzalanan sözleşmede davacının çalışma şeklinin haftanın üç günü birer saat (pazartesi 17:00-18:00 Çarşamba 17:00-18:00 Cuma 17:00-18:00 saatleri arası) normal mesai, icap veya çağrı üzerine işe gelinmesi ve nöbet şeklinde üç kısma ayrıldığı, davacının davalı işyerinden 05/12/2013 ve 07/07/2014 işe giriş bildirgelerinin verildiği, kısmi bildirimlerinin yapıldığı , davacının dava dışı ... Özel ... Yaşam Hastanesi ile tam zamanlı ( haftaiçi 08:30-16:00 , ctesi günleri 08:30- 13:00 saatleri arasında) belirsiz süreli iş sözleşmesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının kısmi çalışmaları somut olarak belirlenmeden, tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının, davalı işyerinde katıldığı ameliyat kayıtlarının getirtilip, inceleme yapıldıktan sonra , davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Davalı işveren vekili ve SGK vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.