Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2019/944 K.2019/7647

A) Davacı istemi; Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... Hotel işyerinde 01/07/2014 tarihinden 10/10/2015 tarihine kadar aralıksız hizmet akdi ile çalıştığını, 01/07/2014-10/10/2015 tarihleri arası 5510 sayılı yasanın 4/1-a maddesi gereği çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabı;

Davalı vekili; davacının müvekkiline ait işyerinde 01/07/2014-10/10/2015 tarihleri arası çalıştığını iddia ettiği dönemde işyerine ortak ve işletici olduğunu ve davacıya ... tarafından ortaklık bedeli olarak 140.000,00 TL ödeme yapıldığını, işyerinin gayrimenkullerinin ve vergi kaydının müvekkili adına olduğunu, ... Hotel isimli işyerini birlikte açtıklarını ve işyeri adını birlikte koyduklarını, işyerini ismini müvekkilinin bilgisi olmadan ...

Ticaret Odası 'na tescil ettirdiğini, ortaklık ilişkisi sona erdiğinde noterden ihtarname göndererek işyeri isminin kendisi tarafından tescilli olduğunu ve kullanmaya son vermesini ihtar ettiğini, davacının eşi ... ile birlikte olduğu ...

Turizm isimli işyeri olduğunu, bu işyerinde sigortalı olmadığını, işyerinde çalışanlar, yazışma yapılan diğer şirketler, komşu işyerleri davacının ortak olduğunu bildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Fer'i müdahil Kurum vekili; davacının 5001 2004 00898 sicil no ile 18654.50 işyeri sicil sayılı işyerinde 17/05/2004-31/10/2004 tarihleri arası çalışması bulunduğu, ...İşyeri sicil nolu işyerinde 28/06/2015 tarihinde işe başladığı ve 8. ayda işten çıkışı olduğunu, fer’ı müdahil olduklarının kabulüne ve davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı;

Mahkemece "Davacının Davasının Kabulü İle;1-Davacının 01/07/2014-10/10/2015 tarihleri arasında davalıya ait ... Hotel adlı işyerinde hizmet akdi ile ve asgari ücretle çalıştığının TESPİTİNE" karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince bordro tanığı ve zabıta araştırması ile tespit edilen tanıkların anlatımları, dosyaya sunulan işyerine ait rezervasyon belgeleri, elektronik posta yazışmaları içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre davacının uyuşmazlık konusu dönemde hizmet akdiyle çalıştığına dair maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı ve feri müdahil vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davalı vekili, tanıkların davacının ne ücretle ve hangi tarihler arasında çalıştığını belirteediğini, uyuşmazlık konusu dönemde davacı ve müvekkilinin işyerini ortak olarak işlettiklerini, aynı dönemde kendi üzerine kayıtlı şirketin olduğunu, yapılan şikayet üzerine İşkur tarafından çalışmanın tespit edilemediğine dair tutanak düzenlendiğini, bilirkişi raporunun hüküm kurmak için elverişli olmadığını, zamanaşımı hususunun olaya tam olarak uygulanmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil SGK vekili, Kurumca yapılan işlemlerin mevzuata uygun olması nedeniyle mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğindan kararın bozulmasını talep etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dava hizmet tespitine ilişkindir.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince

araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef,

ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı,

bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayda davacının 17/05/2004-31/10/2004, 28/06/2005-01/08/2005, 14/05/20107-03/09/2007 ve 06/02/2008- 09/03/2009 tarihleri arasında dava dışı işyerlerinden çalışmasının Kurum'a bildirildiği, davalı işyerinden bildirilen herhangi bir çalışmasının olmadığı, davacının ...

Organizasyon Hediyelik Eşya Tur. Oto Kir. Ve Gıda San. Ticç ltd. Şti.nin ortağı ve temsilcisi olduğu, ... 3. Noterliği 29/06/2016 tarih ve 1619 yevmiye nolu ihtarname ile keşidecinin ... Organizasyon Hediyelik Eşya Tur. Oto Kir. Ve Gıda San. Ticç ltd. Şti., muhatabın ..., konusunun isim hakkına tecavüzün önlenmesi, keşideci olarak şirket yetkilisinin işbu davanın davacısı olan ...'in imzasının bulunduğu, Türkiye Patent Enstitüsünden ...

Otel'' isminin şirket adına tescilli olduğun, bilgileri ve rızaları dışında kullanıldığının, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içinde eylemlerine son vermelerini aksi halde hukuki yollara başvuracaklarının ihtaren bildirildiği,

ihtarnamede adı geçen Harun Aygördü'nün tanık olarak alınan ifadesinde davacı ve eşine ortaklık payı olarak 140.000,00 TL'yi ödediğini beyan ettiği, diğer bir kısım tanıkların da davacınıneşinin ortak olduğunu beyan ettikleri, davacının 08/04/2011 tescil tarihli 6 yıl 7 ay 23 gün 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur sigortalılığının bulunması karşısında davacının tespitini istediği sürelerde davalı yanında sigortalı olarak çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır.O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın,

Bölge Adliye Mahkemesince davalı ile Fer'i müdahilin istinaf başvurularının kabulü ile yeniden hüküm kurularak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.