A-) Davacı vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının reddine,
B-) Davalı SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; Yatağan Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 17.06.2019 tarih, 2017/526 Esas ve 2019/337 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,
1-) Davanın kabulü ile, davalı ...'ın 26.04.2006 tarihli iş kazası nedeniyle E cetveline göre % 25,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun tespitine karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davacı vekili, İstinaf mahkemenin vermiş olduğu karar usule ve esasa aykırıdır. İstinaf mahkemesi istinaf taleplerimizi incelememiş, sadece yerleşik içtihatlarını nazara alarak, soyut olarak değerlendirmede bulunmuş, somut olayı irdelemediği, Zira. Yüksek Değerlendirme Kurulu ile Adli Tıp Kurumu arasında çelişki olduğunda.
Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınacağı zaten hukuki bir gereklilik olduğu, Fakat burada önem arz eden husus, bu sıralamanın usulen gerçekleşmesi değil, usule ve esasa uygun gerçekleşmesi olduğunu, Bu noktada davanın seyrini değişterecek önemli hususları hem yerel mahkeme hem de istinaf mahkemesi gözardı ettiğini, İstinaf Mahkeme'si hüküm kurmaya elverişli olmayan ve eksik değerlendirmeyle oluşturulan Adli Tıp İkinci Üst Kurulu'nun 21/02/2019 tarihli raporuna istinaden karar ihdas etmesi hukuken korunamayacağı, Kaza ile maluliyet arasındaki illiyet bağı irdelenmediği, sigortalı muayene olmadığı, dosya üzerinden karar verildiği,
maluliyet oranının kaza tarihinden itibaren %25,2 kabul edilemeyeceği, Yerel Mahkemenin maluliyet oranını, kaza tarihi olan 26/04/2006 tarihinden itibaren %25,2 olarak tespit etmesinin de hukuka aykırı olduğunu, Zira; son gelen Adli Tıp Raporunda dahi maluliyetin 25/01/2013 tarihinden itibaren %25,2 olduğu belirlendiği, Eksik değerlendirilen raporları kabul etmemek kaydıyla; yerel mahkemenin 25/01/2013 tarihine kadar maluliyet oranını %10,3 olarak kabul etmesi gerekirken, aksi yönde karar vermesi bozma sebebi olduğunu beyanla kamu düzeni gereğince resen göz önüne alınacak nedenlerle; kararın bozulmasını talep etmiştir.
Davalı kurum vekili, Raporlar arasındaki çelişki sigortalıda meydana gelen iyileşmeden ve maluliyet oranının tespitine yönelik olan mevzuat özellikle genelge değişikliklerinden kaynaklanmıştır,Maluliyet oranları arasındaki çelişki 1985,2008, 2013 tarihili tüzük ve yönetmeliklerin muhtevasından kaynaklanmaktadır.
Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurul raporunda, sigortalı işçi ...'ın muayene tarihi olan 01.02.2013 tarihinden itibaren E cetveline göre %25,20 oranda meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağına karar verilmiştir. ...'ın muayene tarihi olan 01.02.2013 tarihine kadar olan maluliyet oranın müvekkil Kurum işlemi gibi %35,20 olarak değerlendirilmesi gerekir.
Mahkemece, iş kazası tarihi olan 26.04.2006 tarihinden itibaren E cetveline göre %25,20 oranında maluliyet tespitine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. Dava açılmasına sebebiyet vermeyen, zorunlu davalı konumunda olan müvekkil Kurum aleyhine, yargılama giderine ve vekalet ücretine de hükmedilmemesi gerekmektedir. tespit edilecek nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde; "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.
Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nca karara bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulu'nca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumu'nu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu'na giderek Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden.
Sosyal Güvenlik Kurumunun 15.05.2008 tarihli, 121028 sayılı sürekli iş göremezlik derecesi tespit formunda; marangoz olduğu, Gr 4 II 2 30 = B 36 E cetveline göre %35.2 sürekli iş göremezlik derecesinde bulunduğu, Yatağan Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2008/321E sayılı tazminat davasının yargılaması sırasında alınan Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu' nun11.03.2011 tarihli, 20/1472 sayılı kararında; sağlık işlemleri tüzüğü çerçevesinde 26.04.2006 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazasına bağlı %35,2 iş göremezlik derecesinin tespit edildiği,
ATK 3. İhtisas Kurulu' nun 25/01/2013 tarih, 847 Karar No.lu raporu ile Davacının 26/04/2006 tarihinde geçirdiği önceki iş kazasına bağlı arızası nedeniyle, 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası grup 4 kabul olunarak.
Balthazard formülüne göre %10,3 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağına dair görüş bildirildiği, yargılama sürecinde alınan ATK İkinci Üst Kurul' unun 21.02.2019-330 karar sayılı raporunda ise Davacının 26/04/2006 tarihinde geçirdiği iş kazasına bağlı gelişen arızası sebebiyle 85/9529 karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarasının Grup 4 olduğu anlaşılmakla E cetveline göre %23,90 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı,
Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulu muayene tarihi olan 01.02.2013’ten itibaren E cetveline göre %25,2(yüzdeyirmibeşnoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağına dair görüş bildirildiği ve Bölge Adliye Mahkemesince 26.04.2006 tarihli iş kazası nedeniyle E cetveline göre % 25,2 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, ATK İkinci Üst Kurulu raporunda Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunun muayene tarihi olan 01/02/2013 tarihinin esas alınarak %25,2 oranında iş göremezlik derecesinin belirlenmesi hatalıdır.
Yapılacak iş, iş kazası tarihi itibariyle davalı ...' ın iş göremezlik oranına ilişkin Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu'ndan rapor almak ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı ve davalı SGK vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesinin hükmü bozulmalıdır.
G) Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 12/03/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.