Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/10071 K.2012/3342

Davacı vekili, davacının açılan işe iade davası sonucu, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verildiği, Noter kanalıyla bildirilen ihtarlarla, davacının davalı işverenden işine iadesini ve yasal hakların ödenmesini istediğini, davalı tarafın da cevabi ihtarına göre davacının eski işine üç gün içerisinde başlaması için davette bulunduğunu, davalı işverenin eski iş koşullarını sağlamamamış olmasına rağmen davacıyı eski işine başlatmış gibi yaptığından bahisle davalıdan gerçek anlamda işe başlatılmasının talep edildiğini, davalınının bu talebi reddettiğini belirterek işverence yapılan işe iade davetinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesi ile işe başlatmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının eski işine başvurması için davette bulunulduğunu, işverenin davacıyı işe başlattığını ve gereken koşulları sağladığını, davacının aynı görevle işe başlatıldığını, davacının işe başlamasına rağmen sebepsiz işe gelmediğini, Bu nedenle İş Kanunu'nun 25/2. maddesi uyarınca tak yanlı olarak hizmet akdinin feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece davacının işe iade kararı sonrasında davalı işyerinde onüç gün süre ile çalıştığından bahisle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe daveti ciddi, koşulsuz ve samimi olmalıdır. İşçinin açmış olduğu davanın sonucunda işe iadeyi sağlama çabası yasal hakkıdır. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde, sırf başlatılmamaya bağlı mali sonuçların doğmasını engellemek için yaptığı çağrı, “ciddi ve samimi olma” unsurlarını taşımaması nedeniyle gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Dosya içeriğinden davacının verimliliğinin ve perfonmansının düştüğü iddiası ile yapılan feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın lehine sonuçlandığı ve kararın kesinleştiği, davacının kesinleşen kararın kendisine tebliğinden sonra işe başlatılmak için süresi içinde başvurusunu yaptığı anlaşılmaktadır. Davalı Mapa İnşaat ve Tic.A.Ş. işe başlatılma başvurusunun tebliğinden sonra bir aylık süre içinde gönderdiği ihtarname ile davacının işe başlaması gerektiğini belirtmiş, davacı ise işe başlamasından sonra bu kez işverene gönderdiği ihtarname ile gerçek anlamda işe başlatılmadığı için tüm alacakların tarafına ödenmesini istemiştir.

Somut olayda, davacı işçinin çalıştırılmayı talep ettiği ve davet üzerine işyerine gittiği tartışmasızdır. Ancak davacının önceki işinde değişiklik ve ücret kaybı olmadan işverence aynı iş koşullarının sağlandığının ise açık olmadığı görülmektedir.

Davacı işçi işe iade sonrasında görevlendirildiği eski işyerinde işe başlamış olmasına rağmen önceki çalışma koşullarını haiz olduğunun davalı işverence kanıtlanamadığı ve davacının işe başlatılıp daha sonra devamsızlık nedeni ile sözleşmenin feshedilmesi yönteminin seçilmesinin işverenin davette ciddi olmadığını, işe başlatma iradesinin bulunmadığını, iradesinin 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesine uygun şekilde ve gerçek anlamda işe başlatma olmadığını, kısaca davalının işe başlatmayı tercih etmediğini gösterir.

Bu durumda davacı işçi işe başlatılmamış sayılmalı ve işverenin işe başlatmama tazminatını ödemeyi tercih ettiği kabul edilmelidir.

Kesinleşen işe iade kararından sonra davacının işe başlatılmaması fesih anlamında ise de, bu feshe karşı feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle dava açılamaz. Davacı işçi, işe başlatmamanın sonuçları olan işe başlatmama tazminatı, çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve feshe ilişkin varsa diğer alacaklarını talep etme hakkını haizdir. Dava konusu istekler bakımından mahkemece bilirkişi raporu alınmış olup, bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra hüküm altına alınması gerekirken davanın yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.