Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/10394 K.2012/8726

Davacı vekili; iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence sendikal nedenlerlefeshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

...A.Ş. vekili; davacının iş sözleşmesinin İş Kanunun 25. maddesinin 2/d bendi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini,feshin son çare olması ilkesi göz önüne alınarak iş aktinin sonlandırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...A.Ş. vekili ; davacının iş sözleşmesinin üçlü mutabakatla diğer davalı ...A.Ş.'ne devredildiğini, iş sözleşmesinin fesih anında işveren sıfatına sahip olmadığını, davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığını ileri sürerek davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı ...A.Ş'ne husumet düşmeyeceğinden bu davalı bakımından davanın reddi gerektiği,diğer davalı yönünden, Bakanlık Müfettiş raporunda feshin sendikal nedenle yapıldığının belirtildiği, işverence aksinin eşdeğer belgelerle ıspatlanamadığı,feshin sendikal nedenle gerçekleştirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı ... şirketi vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bu konuda Mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının 18.08.2008-22.10.2010 tarihleri arasında davalı ...şirketince alt işletim sözleşmesiyle ... şirketine verilen işyerinde araç muayene teknisyeni olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 28.10.2010 tarihli fesih bildirimi ile, 20.10.2010 tarihinde servis aracında istasyonda bulunan Fatma Dakak isimli işçiye, kendisinin laf taşıdığını, her şeyi H.

D.'a ilettiğini, işten atılması halinde istasyonu kapattıracağını beyan ederek sataştığı nedeniyle 25/II-d bendince haklı nedenle feshedildiği,08.10.2010 tarihli tutanakta, TÜVTÜRK kalite yetkilisince, davacının gaz kaçak kontrol cihazı ile kaçak kontrolünü tam olarak yapmadığının kamera sistemi üzerinden incelenmesi sonucu tespit edildiğinin belirtildiği, davacıdan savunması alınarak, uyarı cezası verildiği,

Çalışma ve Sosyal Gvenlik Bakanlığı Müfettişince hazırlanan 15.02.2011 tarihli raporda, davacının iş akdinin iş arkadaşına sataştığı nedeniyle feshedildiği bildirilmiş ise de, işveren tarafından alınan ifadelerde bile bunun bir sataşma olmadığı, işçilerden alınan diğer ifadelerde olayın işverenin bildirdiği gibi olmadığı, belirtilen düzeyin çok altında gerçekleştiği, hiçbir nedenle sataşmayı içermediği, dinlenen ses kaydında, işçinin işyerinde çalışması nedeniyle söylenenleri yazdığı, kendisince bir sorunun bulunmadığını açıkladığı, asıl fesih nedeninin işçinin sendikaya üye olması olduğu,

işverenin davranışlarının bu suçlamalarda bulunarak sendikalılaşmayı önlemek, işçiden kurtulmak isteğini içerdiği kanısına varıldığı, davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği hususlarının belirtildiği, davalı şirketler arasında imzalanan altişletim sözleşmesinde, ...şirketine ait işyerlerinin ... şirketi tarafından kullanılması konusunda anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin ...şirketine 25.10.2010 tarihinde devredildiği,emsal dosyalardaki belgelere göre, işçiler H.

D. ve S. K.'ın işyeri yetkilisi H. D. hakkında, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi nedeniyle şikayette bulundukları, C. Savcılğınca dava açıldığı, davanın derdest olduğu, Nakliyat İş Sendikasının işyerinde 2010/10. ayda üye kayıtlarına başladığı, 27.10.2010 tarihinde Bakanlığa yetki talebinde bulunduğu, Bakanlıkça 11.11.2010 tarihinde çalışan

sayısının 95, sendika üye sayısının 49 olduğu belirtilerek işyerinde çoğunluğu sağladığının belirtildiği,bu süreçte 10 sendika üyesinin işten çıkarıldığı, 24 işçinin üyelikten istifa ettiği, istifa edenlerden üç kişi hariç işyerinde halen çalışmaya devam ettikleri, işverenin yetki itirazında bulunduğu, davanın derdest olduğu, Toplu İş Sözleşmesi yapılamadığı anlaşılmıştır. Somut olayda, Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddeleri yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılarak incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.