Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/10475 K.2012/12092

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili davacının davalı işveren yanında güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını, davalı şirket tarafından müvekkiline 31.12.2010 tarihinde iş aktinin sona ereceği, sözleşmesinin yenilenmeyeceği şifahen bildirilerek işe gelmemesinin istendiği,

bilahare Noter aracılığı ile fesih bildiriminin yapıldığını ve yine aynı fesih ihbarnamesinde asıl işveren tarafından teknik şartnameye konulan madde gereği çalıaşmaya devam edilmesi mümkün olmamakla birlikte davalı şirketin Ağrı, Bingöl, Van, Hakkari, Muş, Bitlis illerinde bulunan işyerlerinde çalışmak istenmesi ve 4857 sayılı İş Kanunu 22. maddesi gereği yazılı olarak bildirim yapılması halinde tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağı ifade edildiğini,

davalının bu beyanının yeni bir iş teklif niteliğinde olup 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını ve tercih edilecek işyerlerinden birinde işbaşı yaptırılacağı ifadesinin yasal dayanağı ve geçerliliğinin bulunmadığını, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından keyfi olarak, geçerli sebebe dayanmadan feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren ise; davacı ile yapılan sözleşmenin belirli süreli olup işe iade talebinde bulunulamayacağını ayrıca davacının iş akdinin yeni ihale döneminde asıl işveren tarafından teknik şartnamenin değiştirilmesi nedeniyle yenilenemediğini belirterek feshin geçerli sebebe dayandığını savunmuştur.

Mahkemece davalı tarafca davacının boyunun Devlet Havameydanları İşletmesinin (DHMİ) ihale sözleşmesinde belirttiği boy ölçüsünde olmadığı gerekçesi ile hizmet aktinin yenilenmeyeceği belirtilmekle birlikte davacının davalı firmada, ondan önceki güvenlik firmalarında aynı boy ölçüsü ile güvenlik görevlisi olarak aralıksız çalıştığı, ayrıca yine davalı ... firmasınca bu boy ölçüsüne göre davacının DHMİ'de çalıştırıldığı, bunun dışında davacının işini yapış şekli ile alakalı herhangi bir tutanak bilgi ve belgenin bulunmadığı, bu yönde davalının da bir iddiasının olmadığı, davalı firmanın önceki yıllarda davacının boyunun ölçüsünü bilerek işe aldığı, sözleşme yaparak çalıştırdığı, 2010 yılında DHMİ'nin önceki yıllarla aynı şartlara sahip sözleşme yaptığı halde davacının boyunun

ihaledeki standartlara uymadığı gerekçesi ile işten çıkartmasının Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2. maddesi gereğince iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmayacağı, ihaleye boy şartı konulmuş olsa bile davalı ... firmasının İstanbul'da Büyükşehir Belediyesi sınırlarında hizmet verdiği diğer güvenlik işlerinde davacıyı görevlendirebilecek iken bunu yapmadığını, böylece davalının TMK nun 2-3. maddesi kapsamında iyiniyet, hakkaniyet, adil olma koşullarına uymadığı,

davalının İstanbul ili dışındaki güvenlik hizmeti verdiği yerlerde davacının çalışması teklifinde bulunduğunu ancak 4857 sayılı İş Kanunu gereğince il sınırları dışındaki gösterilen işleri davacının kabul etme mecburiyetinin olmadığı ve eğer davalı ... bir çalışma yeri gösterecek ise il sınırları içersinde uygun bir yeri göstermesi mecburiyetinde olduğundan TMK nun 2-3. maddesi ve 4857 Sayılı İş Kanununun hükümleri göz önüne alınarak feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda davacının güvenlik görevlisi olarak 01.02.2007- 31.12.2010 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığı, davalılar arasındaki Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasındaki geçerli olan hizmet alım tip sözleşmesinin eki niteliğinde olan DHMİ sözleşme teknik şartnamesinin 6.10. maddesi uyarınca bayanlarda boyun 1.65 cm ve üstü erkeklerde ise 1.70 cm ve üstü olarak belirlendiği, davacının boyunun belirtilen uzunlukta olmaması nedeniyle sözleşmesinin yenilenmeyerek iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacının görev yaptığı süre boyunca ihale ile alınan güvenlik işine ilişkin sözleşme ve teknik şartnamede; çalışanların fiziksel özellikleri ile ilgili kıstasların belirlenmiş olduğu ancak ayrı bir madde ile söz konusu fiziki şartların fiilen görevde bulunan çalışanlara uygulanmayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. İhale süresinin sona ermesi ve yeni ihale yapılması üzerine söz konusu fiziki özelliklere ilişkin şartlar muhafaza edilmiş ancak bu kez istisna tanınmamıştır.

Davalı firmanın yeni hizmet sözleşmesi ile aranan özelliklere uygun olmayan personel çalıştırıldığının belirlenmesi halinde cezai şart uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Davalılar arasındaki eski tarihli ihale sözleşmesinde de bu hükmün bulunmasına rağmen uygulanmaması ihale firmasının son sözleşmede uygulanmasını istemesine engel teşkil etmeyecektir.

Davalı işverenin; hizmet alım sözleşmesinin hükümlerinden kaynaklanan zorunlu sebeple davacının iş sözleşmesini yenilemeyerek feshettiği, feshin geçerli nedenlere dayandığı anlaşılmakla davanın reddi yerine kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Feshin son çare olması gerektiği ilkesi kapsamında İstanbul ili ve yakınlarında fesih tarihi itibariyle davalı şirkete ait işyerinin bulunup bulunmadığı, varsa işyerinde boş kadro olup olmadığı, fesihten kısa bir süre içinde aynı nitelikte yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O nedenle, sayın çoğunluğun kararın kesin bozulması gerektiği görüşüne katılamıyorum.