Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/11204 K.2011/4678

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... arafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili;açık ihale usulü ile ihale edilen eleman çalıştırma işine ilişkin ihaleyi kazanan ve davacıyı da işe alan asıl işverenin diğer davalı olduğunu, her türlü yetkinin bu firmada olduğunu beyanla davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini, davalı Gold Ltd.Şti. vekili ise; müvekkilinin Vakfıkebir Devlet Hastanesinin 01/01/2010 ile 31/12/2010 tarihleri arasındaki bilgi işlem ihalesini kazandığını, davacının müvekkili şirket ile hiçbir iş ilişkisinin bulunmadığını, arada iş akdi bulunmadığını belirterek husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalılar ... ile Gold Ltd.Şti. arasındaki hizmet alım sözleşmenin muvazaalı olmadığı, işe iade yönünden asıl işveren ... yönünden davanın reddine,Gold Ltd Şti yönünden davanın kabulüne, tazminat yönünden ise her iki davalı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda

işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır.

İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten başlar.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanunun 66’ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Altı aylık kıdem sözleşmenin yapıldığı tarih ile fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih arasında geçen süreye göre belirlenir.

Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere; dava dışı Uzmanlar Ltd.Şti. tarafından 01.12.2009 tarihinde yapılan yazılı fesih bildirime göre davacının Uzmanlar Ltd.Şti.'ne bağlı olarak geçen iş sözleşmesi 31.12.2009 tarihi itibariyle sona ermiştir. Davacı aynı işyerinde davalı Gold Ltd.Şti.'ne bağlı olarak 01.01.2010-06.01.2010 tarihleri arasında çalışmış ise de davalı Uzmanlar Ltd.Şti ile Gold Ltd.Şti. arasında işyeri devrine bağlı olarak devirden önce iş sözleşmesi feshedilmiş olan davacının iş sözleşmesinin devredilmediği kabul edilmelidir. Bu durumda davacının Gold Ltd.Şti. dönemindeki çalışması ayrı bir iş sözleşmesine bağlı olarak geçmiş olup altı aylık kıdem şartı gerçekleşmediğinden davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.