Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/11648 K.2011/4521

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan işin davalı ... asli işi olduğunun açık olması ve işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olduğunun da davalı tarafça ispatlanmamış olması, muvazaa olgusunun mahkemece re'sen dikkate alınacak olması, davanın ....A.Ş.ye açılacak olması yerine ...A.Ş. açılması husumette yanılma olarak değerlendirilerek dava .... A.Ş. ye ihbar olunarak davanın kabulüne ..A.Ş.'ye açılan dava husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre dava dışı .... A.Ş. Genel Müdürlüğü ile ...A.Ş.arasında 02.04.2007 tarihinde Afşin-Elbistan Kömür Havzasında “...

Kömür Sahası 17.250.000 Ton/Yıl Kömür Üretim Kapasiteli Açık Maden İşletmesinin Kurulması ve İşletilmesi” için 28 yıl süreli bir sözleşme yapıldığı, ..A.Ş.'nın sözü edilen sözleşme ile üstlendiği tüm taahhütlerini gerçekleştirmek üzere faaliyete başladığı, bir süre faaliyete devam ettikten sonra, 11.06.2008,15.01.2009 ve 31.12.2009 tarihli ve sonuncusu bir yıl süreli olan sözleşmelerle üstlendiği işlerin bir bölümünü oluşturan dekapaj işi ve bu iş ile bağlantılı diğer işleri davalı şirkete verdiği,

yaklaşık iki yıl sonra ..A.Ş. bu defa 11.08.2010 tarihli yazı ile işin tek elden ve tek organizasyon çatısı altında yürütülmesinin zorunlu olduğu gerekçesi ile sözleşmenin feshedildiğini davalı şirkete bildirdiği ve ardından davalılar arasında yapılan 13.08.2010 tarihli protokol ile dekapaj işi sözleşmesinin 12.09.2010 tarihi itibariyle feshedildiğinin kararlaştırıldığı, bunun üzerine davalı tarafından ....A.Ş. ile aralarındaki sözleşmenin sona erdirildiği ve bunun sonucu olarak işyerinin kapatılacağı sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından işyerinin kapanması gerekçesi ile davacının sözleşmesi feshedilmiştir. Buna göre 4758 sayılı İş Kanunu’nun 19 ve 21. maddeleri gereğince feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetli ise de, davacının gerçek işverenin belirlenmesi için davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti gerekir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere ve özellikle davalı savunmasına göre; davalı ’nin üstlendiği işin ihbar olunan ...A.Ş.nın yüklenimindeki asıl işin bir bölümü olduğu uyuşmazlık dışıdır. 4857 sayılı İş Kanununun alt işverenliği düzenleyen 2.maddesinde asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebileceği kurala bağlanmıştır.

Davalılar vekili, alt işverenlik sözleşmesine konu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiğini ileri sürmüştür. Mahkemece davacı tanıklarının anlatımlarından hareketle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiğinin kanıtlanmadığı sonucuna varılmış ise de, bu hususun tespitinde keşif ve bilirkişi incelemesi de yaptırılması gerektiği göz önünde tutulmamıştır.

Davalılar vekilinin delil olarak keşif ve bilirkişi incelemesine dayandığı nazara alındığında salt aynı durumdaki davacı tanıklarının beyanları ile sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır.

Somut uyuşmazlıkta sağlıklı bir değerlendirme için öncelikle işin davalı tarafından yapılmasının teknolojik bir üstünlüğe dayanıp dayanmadığı ve özellikle aynı işte ....

A.Ş.'nın kullandığı ekipman, araç ve gereçlerle alt işverenlik uygulamasına geçilmesinden sonra davalı tarafından kullanılan ekipman, araç ve gereçlerin neler olduğu ve iş makinelerinin mülkiyetinin kime ait olduğuna ilişkin kayıt ve belgeler getirtilmeli, bundan sonra işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin tespiti yönünden;

davacıların tamamı için davanın aynı sebepten doğduğu ve bir dosya üzerinden yapılacak incelemenin diğer dosyalar bakımından da geçerli olacağı ve usul ekonomisi ilkesi de dikkate alınarak sadece bir dosya üzerinden, kurulu aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak ve gerekirse bilirkişilere her iki davalının işyeri kayıtlarını inceleme yetkisi de verilerek rapor alınmalı, ayrıca ...

A.Ş.’nın alt işverenlik sözleşmesini sona erdirme gerekçeleri üzerinde durulmalı ve toplanan tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuç uyarınca hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Mahkemece yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulmadığı veya muvazaaya dayandığı sonucuna varıldığı takdirde davalı hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmeli ancak muvazaalı ilişkinin tarafı olması nedeni ile lehine vekâlet ücretine karar verilmemelidir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu, feshin ise geçerli nedene dayanmadığı sonucuna varılması durumunda davacının alt işverene ait işyerine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından da her iki davalının birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli ve feshin de geçerli nedene dayandığı sonucuna varılması durumunda ise davanın reddine karar verilmelidir.