Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/12306 K.2011/7249

Davacı, işe iade isteminin kabul edilip yasal haklarının hüküm altına alındığını ancak işverence bazı hak ve alacaklarının ödenmediğini, bazılarının eksik ödendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; bakiye kıdem-ihbar tazminatları, bakiye işe başlatmama tazminatı, bakiye boşta geçen süre ücreti ve Haziran 2005 ayı ücreti alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının işe uygun olmadığı için başlatılmadığını, kendisine dava konusu alacaklar için ödeme yapıldığını, başkaca alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı İş Kanununun 21.maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.

İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.

Somut olayda davacının işverene hangi tarihte başvurduğu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Bu nedenle öncelikle davalı işyerinden davacının işe başvurusu ve işverenin başlatmamasına ilişkin belgeler getirtilerek davacının işverene yasal süre içerisinde başvurup başvurmadığı belirlenmeli, işçi yasal süre içerisinde başvurmuşsa işverenin işe başlatmama tarihi tespit edilmeli, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır.

Taraflar arasında davacının aldığı ücret miktarı da uyuşmazlık konusudur. Davacı son olarak aylık 835,00 TL brüt ücret aldığını, ayrıca yemek ve servis yardımından yararlandığını ileri sürmüş,davalı ise asgari ücreti savunmuştur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacının ücret bordroları davalı işyerinden getirtilmeden, TMMOB'den sorulan emsal işçi ücreti davacı tanıklarının beyanlarıyla uyuşmadığı halde TMMOB'ce bildirilen ücret davacının aldığı ücretmiş gibi kabul edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle dava konusu alacakların hüküm altına alınması doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılması gereken iş ; davalı işyerinden davacının işe başlama başvurusu ve işverence işe başlatılmamasıyla ilgili belgelerle davacının ücret bordrolarını getirtmek, davacının iddiasıyla bordrolarda belirtilen ücret miktarını, ilgili kuruluşlardan gönderilen emsal işçi ücretini ve taraf tanıklarının beyanlarını değerlendirerek davacı işçinin ücretini belirledikten sonra işin uzmanı bir bilirkişiden rapor alarak sonucuna göre bir hüküm kurmaktan ibarettir.