Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/12939 K.2012/4924

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı ... Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalılar arasında alt işverenlik ilişkisi bulunduğunu, davacının davalı işyerinde posta dağıtıcısı olarak çalıştığını, davacı ile birlikte birkaç çalışanın sendikal faaliyete giriştiğini öğrenen davalı alt işverenin, iş sözleşmesini sendikal nedenle 28/06/2010 tarihinde feshettiğini, müvekkili tarafından tebellüğ edilen fesih beyanındaki gerekçenin açık bir biçimde sendikal faaliyete dayandırıldığını, davacın işyerindeki işine iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde işgüvencesi tazminatının 2821 Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca oniki aylık tutarında tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı kurum vekili, davalı kurumun sadece ihale makamı olduğunu, müvekkili kuruma husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, posta gönderilerinin ayrım ve dağıtım işinin her yıl Hazine Müsteşarlığınca verilen yetkiye istinaden, ihale yoluyla hizmet alımı suretiyle taşeron firmalara yaptırıldığını, davalı ... Posta Dağıtım Hizm Tem Nak San Ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan 01/04/2010 tarihli sözleşmenin Yüklenicinin Çalıştırdığı Personele İlişkin Sorumlulukları başlıklı 24. Maddesinin 24.3. bendi gereğince tüm iş mevzuatına göre yerine getirilmesi gereken tüm ödevlerden üstlenici firmanın sorumlu olacağının kararlaştırıldığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Posta Dağıtım Hizm Tem. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili duruşmalara katılmamış, cevap dilekçesi de vermemiştir.

Mahkemece taşeronların değişmesine rağmen davacının, davalı ... Genel Müdürlüğüne ait işyerinde çalışarak kadrolu personelle aynı işi yapması, gerekse davalı ... Genel Müdürlüğünün işçi alma yetkisinin ve işçilere talimat verme hakkını kendinde bulundurması nedeniyle ortada 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6-7 maddelerinde öngörüldüğü şekilde muvazalı işleme dayandığıdan davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren ...

Genel Müdürlüğünün işçisi sayılarak davalılar arasında taşeronluk ilişkisinin muvazaya dayandığı, taşeron olan davalı şirket tarafından yapılan feshin, asıl işveren tarafından yapılmış fesih kabul edilerek davacının asıl işveren ...

Genel Müdürlüğü’ndeki işyerine iadesine, fesih bildirimi ve tanık beyanlarından feshin sendikal nedenle yapıldığı gerekçesiyle işgüvencesi tazminatı Sendikalar Kanunu 31. Madde uyarınca işçinin oniki aylık ücreti tutarında belirlenerek davalı ... hakkında açılan davanın husumet yönünde reddine karar verilmiştir.

Karar kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. Fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda, davalı ... Genel Müdürlüğü’nün posta gönderilerinin ayrım ve dağıtımı işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğu, davacının posta gönderilerinin ayrım ve dağıtımı işini üstlenen davalı ... işçisi olarak çalışmakta iken en son 02/04/2010-31/12/2010 tarihleri arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı sırada alt işveren ... tarafından 28/06/2010 günlü fesih bildirimi ile feshedilmiştir.

Taraflar arasında kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Mahkemece davacının davalı ... Genel Müdürlüğü’nün kadrolu işçilerinin yaptığı işi yapması, asıl işverenin işçi alma yetkisini ve alt işveren işçilerine talimat verme yetkisini kendinde bulundurması nedeniyle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.

Hizmet alım sözleşmesinde, idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır.

Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir.

Yine 5584 sayılı Posta Kanununun 10. maddesine 5893 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen fıkra ile ... idaresinin postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile 3. şahıslara gördürebileceği hüküm altına alınmıştır. Mevcut olgulara göre davalı işverenler arasında geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı kuruma ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Öte yandan mahkemece feshin sendikal nedenle yapıldığı kabul edilerek işgüvencesi tazminatı 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca işçinin oniki aylık ücreti tutarında belirlenmiş ise de davacının sendika üyesi olmadığı, fesih öncesi işyerinde sendikal örgütlenmeye başlanmadığı, davacı işçi ile birlikte iş sözleşmesi feshedilen işçilerin işyerinde sendikal faaliyette bulunduklarına dair davacı tanıklarının beyanlarından başkaca delil olmadığı davacının sendikal faaliyetlerde bulunduğunun yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığı anlaşılmaktadır.

Alt işveren tarafından yapılan fesih bildiriminde davacının sendikal faaliyetlerden yararlandığının tespit edildiğinin bildirilmesi feshin sendikal nedenle yapıldığının kabulüne yeterli değildir. Mahkemece feshin sendikal nedene dayandığının kabulü doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.