Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/13362 K.2012/6096

Davacı vekili davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının büro yetkilisi olarak davalı iş yerinde çalıştığını, davacının 11.09.2008 tarihinde yapılan denetimlerde sorumlu olduğu şubenin 9.034,80 TL kasa açığı verdiğini, kasa açığı tutanağında davacının kabul imzasının bulunduğunu, davacının istifa etmiş olduğunu, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-e ve ı bentleri gereği feshedildiğini, davacı hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, feshin haklı ve geçerli olduğunu davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin fesih yazısında belirtilen hususların gerçekleştiğini ispatla yükümlü olduğunu, Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/385 E, 2010/337 K sayılı dava dosyası ile şikayette bulunulduğu, yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre davalı işverenin muhasebe sisteminin çok karışık olup güvende olmayan bilgisayar kayıtları esas alınarak şikayette bulunduğu kanaatine varılıp mahkemece davacının beraatine karar verildiği, hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davalı işveren tarafından ayrıca fesih yazısı ile çelişir mahiyette istifa-ikale sözleşmesi ibraz edilmiş olup savunma ve fesih yazısı ile çelişen istifa-ikale sözleşmesine itibar edilmediği, kesinleşen Karşıyaka 5. Asliye Ceza Mahkemesinin dava dosyası kapsamına göre davacının hizmet sebebi ile görevi kötüye kullandığı hususunun sabit olmadığı, davalı işverenin fesih nedenlerini ispatlayamadığı feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin

(e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Dairemize yansıyan emsal dosya içeriğine göre işverenin bir başka şubesinin yöneticisi olan Tunç Balaban hakkında aynı konuda yaptığı şikayet üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sırasında düzenlendiği anlaşılan yeminli mali Müşavir bilirkişinin raporunda, davalı şirkette 01/06/2007 tarihinden itibaren, şirketin tüm şubelerini kapsayan "ESAS" adlı online bilgisayar programına geçildiğinin,

şirketin taşıma hizmeti karşılığı müşterilerden aldığı tutarların kayıtlara tahsil olarak geçtiği halde bilgisayar programının yanlış kayıt yapması ve kayıtları şubeler arasında karıştırması nedeniyle şüphelinin zimmetinde olduğu iddia edilen ve müşterilerden tahsil edip de şirkete vermediği herhangi bir tutar bulunmadığının, taşıma bedellerinin hizmet verilen müşterilerden tahsil edilemeyen bedellerinin bulunduğunun, bu miktarın şüphelinin zimmetinde sayılamayacağının,

iş yoğunluğu nedeniyle de bu tür işlemlerin görev ihmali olarak sayılmaması gerektiğinin saptandığı ve bu doğrultuda çok sayıda şubesinin yöneticileri hakkında da aynı konuda yapılan soruşturmalar sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararları verildiği, verilen kesin süreye rağmen davalı tarafça feshin dayanağı olan belgeler sunulmadığından yeniden inceleme yapılamaması üzerine örnek bu rapor ve gerek davacı hakkında ve gerekse diğer şube yöneticileri hakkında verilen takipsizlik kararlarının dikkate alınması gerektiği, davacının 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e maddesinde düzenlenen nitelikte bir eyleminin bulunmadığı,

ayrıca fesih nedeninin, kanunun 25/II-ı maddesinde düzenlenen eylemi de oluşturmadığı iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli nedenle feshedilmediği gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir.

Somut olayda davacının 22.05.2005-11.09.2008 tarihleri arasında irtibat büro elemanı olarak davalı işyerinde çalıştığı, 11.09.2008 tarihli denetimler ve bu denetim ile ilgili düzenlenen tutanak sonucu ....... A.Ş. kasasında 9034,80 TL kasa açığı tespit edilmesi nedeni ile davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e maddesi gereği feshedildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Tek bilirkişiden alınmış yetersiz raporla sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır.

Mahkemece bilgisayar ve muhasebe konularında uzman bilirkişi kurulu oluşturularak, gerektiğinde bilgisayardaki kayıtlar ile işyerinde tutulan kayıtları yerinde inceleme yetkisi verilerek, sözü edilen kasa açığının kayden mi meydana geldiği, yoksa açık olduğu belirtilen tutarların davacı tarafından mı zimmete geçirildiği, eğer açık kayden meydana gelmiş ise bu işlemlerden dolayı davacıya atfedilebilecek bir kusur bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılmalıdır.

Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.