Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/13404 K.2011/7439

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının mevsimlik olarak yılda 5 ay 29 günden fazla çalışmasının mevzuat gereği mümkün olmadığını ve sürekli kadroya geçirilmesinin de söz konusu olmayacağından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece sözleşmenin belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğünü ve geçerli bir neden gösterilmeden işten çıkarıldığından davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanunun 1, 2, 3, geçici 1 ve 3.maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunun 18, 19, 20 ve 21.maddeleridir.

5620 sayılı Kanunun m.1.de bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.

5620 sayılı Kanunun geçici m.1’ e göre “kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. Maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 ayda az olmak üzere bu Kanunun 3. Maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir”. Maddenin 2. Fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir. Yine maddenin 3.fıkrasına

göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenerek feshedilir. Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.1 uyarınca her yıl altı ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir.

İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraflı olduğundan söz edilerek “fesih” mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez.

Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraflı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak “tek taraflı” işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.

5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşımayanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricinde kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez.

Kanunda belirtilen yaş sınırında olmayan ve emekliliğe hak kazanmayan geçici işçiye, 5620 sayılı Kanununa dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmeden önce yine kanunda belirtilen süre ile sınırlı olmak kaydıyla vizesi yapılacak geçici iş pozisyonda çalıştırmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması teklif edilmelidir. Kanuna göre mümkün olan bu işlem, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesinin de gereğidir.

İşçinin yapılan teklifi kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli nedene dayanacaktır. Bu nedenle sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartları taşımayan işçinin geçici iş pozisyonda çalışmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması yolu denenmeden doğrudan feshe başvurulması feshin geçersizliğine yol açacaktır.

4857 sayılı İş Kanunun 18, 19, 20 ve 21. Maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. “Fesih” olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.

Dosya içeriğinden davacının 5620 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra işe girdiği hizmet cetveline göre de çıkış tarihi bildirilmeden bazı aylarda bildirimlerinin yapılmadığı ve en son davalı Belediyenin 12.04.2010 tarihli yazsında 5 ay 29 gün çalışmak üzere 15.12.2009 tarihinde girişinin yapıldığı ve süre dolduğundan çıkışın verildiği şeklinde yazılı bildirimde bulunulduğu,

davacının ilk işe alınışlına dair encümen kararı dosya arasında yok ise de daha sonra alınan encümen kararında geçici işçilerin 5 ay 29 gün süre ile çalıştırılacağı bu durumda olan 43 işçinin çıkarılması veya tekrar çağrılması konusunda Belediye Başkanına yetki verilmesine karar verildiği, bu işçilerin 15.10.2009 tarihinde işe girişlerinin yapılarak süre dolunca 12.4.2010 tarihinde de çıkışlarının verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı 5620 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra işe başladığından artık bu yasa uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilesi mümkün değildir. Belediyenin 12.4.2010 tarihli işten çıkışı bildiren yazısının bir fesih işlemi olarak değil anılan Yasa’dan kaynaklan 5 ay 29 günlük çalışmanın sona ermesi nedeniyle iş sözleşmesinin askıya alınması kararı olarak değerlendirilmesi gerekir.

Çünkü Belediyenin iş gücüne ihtiyaç duyması halinde 5260 sayılı Yasa uyarınca her sene 5 ay 29 gün süre ile geçici işçileri çalıştırması yasa ile güvence altın alınmıştır. Hal böyle olunca yapılan işten çıkarılış işleminin iş sözleşmesinin fesih sonuçlarını doğuracak nitelikte olmadığı, iş sözleşmesinin askıya alındığı anlamını içerdiğinden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20. Maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir