Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/1627 K.2011/5916

Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının, müvekkiline ait işyerinin “genel” bölümünde çalışırken, uyarı ve hatırlatmalara rağmen yapmakla ödevli olduğu görevleri yapmamakta ısrar ettiğini, durumun tutanak altına alındığını, davacının savunma vermekten kaçındığını, bu sebeple iş akdinin 12.01.2009 tarihinde 4857 Sayılı Yasanın 25/II-h maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini, davacının fesih ihbarını imzadan imtina etmesi nedeniyle durumun tutanak altına alınıp, fesih ihbarnamesinin 13.01.2009 tarih ve 364 yevmiye nolu yazı ile tebliğ edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işyerinin özürlü kadrosunda, hafif ve tehlikesiz işlerde çalıştırılan davacının imzasını taşıyan iş ve görev tanımlarının bulunmadığı,yapılmak istenen bölüm değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edebilecek nitelikte olduğu, davacının bunu kabul etmediği, matbu olarak düzenlenen 07.01.2009-08.01.2009-09.01.2009 ve 12.01.2009 tarihli belgeler dışında davacının yapmakla ödevli bulunduğu görevleri yapmamakta ısrar niteliğini oluşturabilecek delil ve belgelerin dosyaya sunulmadığı,

davalının fesih öncesinde işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevlerini hatırlattığı konusundaki ispat yükünü yerine getiremediği, feshin son çare olduğu hususunun gözetilmediği, davacının iş sözleşmesinin feshine gerekçe yapılan hususların davalı işverenlikçe geçerli sebep olduğunun ispat edilemediği belirtilerek iş sözleşmesinin geçerli ve haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık iş akdinin işverence haklı nedene dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır. 4857 sayılı yasanın 25/II . maddesinin h bendi uyarınca işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi fesih için haklı neden olarak kabul edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.

Dosya içeriğinden, davacının 17.09.2003-12.01.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde genel hizmetler, depo görevlisi olarak özürlü kadrosunda çalıştığı, iş akdinin 13.01.2009 tarihli Noterde düzenlenen fesih bildirimi ile, davacının yapmakla görevli olduğu görevleri uyarı ve ihtarlara rağmen yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle 12.01.2009 tarihinden itibaren 4857 sayılı Yasanın 25/II- h maddesince haklı nedenle feshedildiği,

davacının 13.01.2009 tarihli noter ihtarnamesinde, depo görevlisi olarak çalıştığını, bu görevden alınıp fason takip bölümünde çalışacağının 06.01.2009 tarihinde işveren tarafından şifahen bildirildiğini, değişikliği kabul etmemesi ve eski işine devam etmesi nedeniyle yazılı belge verilmeden iş akdinin 12.01.2009 tarihinde feshedildiğini ihtar ettiği,Tekirdağ Devlet Hastanesinin 10.04.2003 tarihli raporunda, davacının çalışma gücü kaybının %55 olduğunun, hafif ve tehlikesiz işlerde çalışabileceğinin bildirildiği,

07.01.2009-08.01.2009-09.01.2009 ve 12.01.2009 tarihli tutanaklarda, davacının aynı bölüm içinde fason denetleme işleriyle ilgili 06.01.2009 tarihinde görevlendirildiği halde bu görevi yapmadığı belirtilerek görevi yapması konusunda ihtar edildiğinin belirtildiği, tutanaklarda ve iş tanımı belgelerinde davacının imzasının olmadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacıya sunulan iş değişikliği teklifinin iş şartlarının esaslı tarzda değişikliği kapsamında olup olmadığı, değişiklik teklifinin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı araştırılmadan hüküm kurulması doğru olmamıştır. Yapılmak istenen iş değişikliğinin davacının özürlü kadroda çalıştığı da dikkate alınarak çalışma koşullarında davacı aleyhine esaslı tarzda değişiklik oluşturup oluşturmadığı uzman bilirkişiden rapor alınarak tespit edilmelidir.

Davalı işverence yapılmak istenen değişikliğin çalışma koşullarında davalı aleyhine esaslı tarzda olduğunun belirlenmesi halinde davanın kabulüne karar verilmeli, aksi halde işverenin yönetim hakkı kapsamında yaptığı değişiklik nedeniyle davacının verilen görevi yapmamakta ısrar ettiği, eyleminin İş Kanunu'nun 25/II-h maddesi kapsamında kaldığı hususu dikkate alınarak davanın reddi yönünde hüküm kurulmalıdır.