Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/16476 K.2012/9426

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekilinin davalı şirkette garson olarak çalıştığını, çalıştığı süre zarfında görevini hiç aksatmadığını, bayram, hafta tatili, yıllık izin, fazla mesai ücreti almadan işverenine sadakatle hizmetini ifa ettiğini, ancak davalı şirketin müvekili hakkında 07.06.2009 tarihli bir tutanak tuttuğunu ve bu tutanağa istinaden iş sözleşmesini feshettiğini, ancak bu feshin geçersiz olduğunu, müvekkilinin 05.06.2009 günü vizite kağıdı alarak Nurdağı İlçe Devlet Hastanesi'ne rahatsızlığı nedeni ile gittiğini,

muayenesi sonucunda akut bronşit tanısı konulması üzerine 05.06.2009 ila 14.06.2009 tarihleri arasında 10 günlük istiharat raporu verildiğini, bu durumda feshe dayanak 07.06.2009 tarihli tutanağın müvekkilinin iş yerinde olmadığı bir zaman düzenlendiği ve imzalatıldığının yani bu tutanağın 07.06.2009 tarihinden önce veya sonra düzenlendiğini ve müvekkiline bu şekilde imzalatıldığının ortaya çıktığını, bu nedenlerle davalı işverence haksız ve gerçek sebebe dayandırılmadan yapılan iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, duruşmalardaki beyanında; feshin haklı nedene dayandığını ve davanın reddini talep ettiklerini beyan etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca değişik tarihlerde ve zamanlarda işyerinde bulunan post cihazlarından ve para cihazlarından usulsüzce kazanç temin etme ve işyerine maddi zarar verme şeklindeki davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedildiği, bunu yaparken sadece davacı hakkında 07.06.2009 tarihli tutanağın düzenlediği, fesihten önce davacı işçinin savunmaya davet edilmediğinin dosya içeriğinden anlaşıldığı, davalı tarafın da davacı işçinin savunmasının alındığını ileri sürmediği ve bu hususta delil sunmadığı,

davacının iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedilmesi nedeniyle fesihten önce savunmasının alınmasının gerektiği, fesihten önce savunma alınmamasının feshi geçersiz kıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunun 25. maddesindeki işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerin varlığı halinde, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olup olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülüklerinin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin davalı şirkette garson olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Yine dosyada mevcut belge ve kamera kayıtlarına göre kendisine ait kartı müşterilere kullandırdığı, bu yolla kartına puan yüklendiği bu durumun tespiti üzerine tanzim olunan tutanğın da davacı tarafından imzalandığı sabittir. Gerek davacı ve davalı tanıklarının beyanları gerekse davacı tarafından kendi adına çıkarılan kartı kullandırdığına dair kart ekstresi ve kamera kaydı dikkate alındığında fesih geçerli nedene dayanmaktadır.Davacının işe iade isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur. 4857 sayılı kanun' un 20/3. maddesi gereğince Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.