Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/18298 K.2012/14013

Davacı işçi, kilo fazlalığı nedeniyle uçuş personeli özelliğini yitirdiği gerekçesi ile iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli bir neden olmadan feshedildiğini, davacının performansında bir azalma olmadığı ileri sürerek sürerek feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, otuzbeş kişi davacı durumunda iken bunlardan onsekiz kişi mevzuata uyarak belirlenen kilolarına geri geldikleri on personel ise olmaları gereken kilolara ulaşmadıkları nedeniyle iş sözleşemelerinin feshedildiği, fazla kilo sahibi olanlara uygun kiloya ulaşabilemeleri için yedi ay süre verildiği bu şekilde feshin son çare ilkesine uyulduğu, davacıların başka yerde görevlendirilmelerinin mümkün olmadığı fazla kilo sadece estetik olarak değil uçuş güvenliği ile ilgili de sorun olduğu kabin memurunun üniforma ve görsellikleri ile THY temsilcileri konumunda oldukları, objektif olarak işyerinde çalışma şartları ortadan kalktığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece kilo konrtolünün son yıllarda yapılmaya başladığı, davacının kilo fazlalığının güvenlik sorunu oluşturduğu iddiasının kanıtlanmadığı ve kilonun hostesler için daha çok görsellik özelliği içerdiği ve davacının yer hizmetlerinde çalıştırılması mümkün iken bu durumun gözetilmediği gerekçeleri ile davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının davalı olan THY'de kabin memuru olarak işe girdiği ve fesih tarihine kadar uzun yıllar kabin amirliği görevinde çalıştığı, yazılı fesih bildirimine göre kabin memuru alımı, kabin memuru amiri kıdem sıralaması ve terfi prosedüründe yer alan 05-D-1a maddesine göre kilo şartlarını kaybeden memurun veya kabin amirinin bir

defaya mahsus olmak üzere altı aylık sürede uygun ölçülere gelmesi sağalanamaz ise uçuculuk statüsü sona erdirileceğinin belirtildiği dikkate alınarak davacının yapılan ölçümünde kilo fazlası olduğu verilen süreye rağmen istenilen uygunluğa gelmediğinden kilo fazlalığı nedeniyle kabin amirliğini yürütemeyceği gerekçesi ile iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Terfi prosedüründe kabin personelinin bayanlar için kilo ölçüsünün boy ölçüsünden yüz çıkarıldıktan sonra kalan sayıdan en fazla beş sayı yukarıda, en az yirmi sayı aşağıda olması gerekeceği beliritilmiştir. Somut olayda davacının kilosu belirtilen üst sınırdan yukarıda olduğu, verilen yedi aylık sürede normal kilo sınırlarına ulaşamadığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Kabin görevlisi olan davacının bu görev için işyerine girerken aranan şatları sonradan yitirmesi durumunda, işverenin yeniden bu şartın sağlanmasını istemesi sözleşmeye aykırı bir durum değildir. Davacı işyerinde geçerli olan düzenlemeye göre uçuş özelliklerini hangi durumda yitireceğinide bilmektedir. Bu durumda fazla kilo alarak kabin görevlisi olma özelliğini yitiren davacının yeniden uygun kiloya gelmesine engel sağlık sorunu olup olmadığının irdelenmesi gerekir.

Bu konuda davalı işverenin anlaşmalı olduğu sağlık kuruluşundan itiraz halinde, mahkemece belirlenecek tam teşekküllü devlet hastanesi veya üniversitelerin tıp fakültelerinin ilgili anabilim dalllarında görev yapan öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınacak raporla davacının fazla kilosunu verememesi iradesi dışında bir nedene dayanmakta ise ancak bu durumda davacının yer hizmetlerinde görevlendirilip görevlendirilemeyeceği konusunda bilirkişiden rapor alınarak değerlendirme yapılabileceği,

davacının fazla kiloyu verememesinde gayri iradi bir durumun bulunmadığının anlaşılması halinde ise davacının yer hizmetlerine geçme gayreti ile hareket edip etmediği de araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi bozma nedenidir.