Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/2190 K.2011/628

Davacı vekili müvekkilinin ...

Bankası ile birleşen Banko ... da çalışmakta iken tüm işçilerle birlikte ...Bankası bünyesine geçirildiğini, bazı işçilerin çalıştırılmaya devam ettiğini bazılarınınsa işten çıkarıldığını, işten çıkartılmayan gruptaki Banko ...'nın tasfiye heyetinde görevlendirilenlere ve davacıya 2008 yılı ücret zammı yapılmadığını, buna karşılık davalı banka bünyesinde çalışan işçilerle Banko ...'dan intikal eden çıkarılmamasına karar verilen işçilere % 5-10 oranında zam yapıldığını,

2008 yılı Şubat ayında bütün işçilere ve davacı ile birlikte ...Bankası bünyesine aktarılan işçilerden çalıştırılacak olanlara zam yapılırken davacının da aralarında olduğu işçilere zam yapılmamasının ayrımcılık olduğunu, minimum zam oranı olan % 5 zam uygulanması halinde ücreti 2.778.83 TL olması gerektiğini, İstanbul 5.İş Mahkemesine açtıkları davanın kabul edildiğini, Yargıtay incelemesinden geçen dosyada davacının işe iadesine ve işe başlatılmaması halinde 4 aylık ücret ve diğer haklarının yanında 6 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine karar verildiğini,

davalı işverence davacının işe iade edilmediğini,kendisine kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı ve yıllık izin ücreti olarak bir kısım ödemeler yapıldığını ancak yapılan ödemelerin eksik olduğunu fark alacaklarının ödetilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı vekili dava konusu alacakların davacıya ödendiğini,herhangi bir fark alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması, iş akdinin feshinden önce ihbar süresi içinde diğer işçilere yapılan ücret zamlarının davacının maaşına yansıtılmamasından kaynaklanan ücret farkı alacağı,işe başlatılmamasına bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı farkı ile yıllık izin ücreti konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.

Boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok 4 aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Somut olayda öncelikle davalı bankaya yeniden yazı yazılarak; 11.02.2010 tarihli yazılarında belirtilen 2008 ve 2009 yılları zamlarının hangi aylardan itibaren yürürlüğe girdiğinin sorulması, davacıyla aynı nitelikleri taşıyan emsal işçilerin bordrolarının istenmesi ve buna göre tarafların bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların değerlendirilerek yeniden bilirkişi raporu alınması gerekmektedir.

Davadan önce davacı vekilince davalı işverene çekilen ihtarda her ne kadar talep edilen zam oranı % 5 olarak belirtilmişse de bunun işverence yapılan zam oranının bilinmemesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki 2009 yılı zam oranı bakımından bir oran da belirtilmeden talep yapılmıştır. Bu durumda % 5 olarak belirtilen oranın bağlayıcılığı yoktur. Dava konusu edilen 2008 yılı 2. ayından davacının işten çıkarıldığı tarihe kadar olan dönemde diğer işçilere yapılan zam oranının davacıya uygulanmaması eşit işlem yapma borcuna aykırılık olup bu dönemde yapılan zam oranı tespit edilerek davacının hak kazandığı ücret farkı alacağının bilirkişiye hesaplatılması ve talebin hüküm altına alınması gerekir.

Mahkemece dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilerek yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda tarafların somut nitelikteki itirazlarını değerlendiren bir bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.