Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/3428 K.2011/6515

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Dairemiz Üyesi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, iş sözleşmesinde işyerinin kanunen kapanması zorunlu bulunmayan tatil günlerinde çalışılabileceği öngörülmesine rağmen, davacının kurban bayramının ikinci, üçüncü ve dördüncü günlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece bayram günü kimlerin çalışacağına dair bir listenin önceden hazırlanmadığı, olayın olduğu kurban bayramında çalışmanın olduğunun sözlü olarak bildirildiği, aynı durumda olan 40 kişiden sadece davacı dahil üç kişinin işten çıkarılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı işverence temyiz edilmiştir.

İddia, savunma ve dosya içeriğine göre davacının arife günü ile işyerinde bayram tatilinin yapıldığı birinci günü takiben çalışma yapılan diğer bayram günlerinde üst üste üç gün işe gelmediği tartışmasızdır. Davacı devamsızlık yaptığı günler için usulüne uygun izin aldığını veya haklı bir mazeretinin varlığını kanıtlamış değildir. Uyuşmazlık, davacının çalışma yapılan bayram tatili günlerinde devamsızlığının sözleşmenin feshi için haklı neden oluşturup oluşturmayacağı ve işverence iş sözleşmesinin feshinde eşitlik ilkesine aykırı davranılıp davranılmadığı yönlerine ilişkindir.

4857 sayılı İş Kanunun 44.maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağının toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesiyle kararlaştırılabileceği, sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayının gerekli bulunduğu hükme bağlanmıştır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 5.maddesinde “işyerinin kapanmasına kanunen zorunluluk bulunmayan bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışmayı gerektiren hallerde işveren veya yetkilileri çalışmasını istediği takdirde, işgören bu karara uyarak çalışmayı kabul etmiştir. Fazla çalışma konusunda İş

Yasası hükümleri ve iç yönetmelik düzenlemeleri esas alınır” denilmektedir.

Tanık anlatımları ve dosya içeriğine göre dava konusu market işyerinde dini bayramların birinci günü hariç, diğer günlerinde çalışıldığı, devamsızlığın gerçekleştiği kurban bayramında, bayramın 2. Gününden itibaren çalışma yapılacağının daha önceleri olduğu gibi yapılan duyuru ile işçilere bildirildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu günlerde çalışılması gerektiği davacının da bilgisi dahilinde olduğu savunmasındaki beyanıyla sabittir. Dini bayram günlerindeki çalışmaya ilişkin düzenleme ve uygulama İş Kanununun 44.maddesi hükmüne ve iş sözleşmesinin 5.maddesine uygun olduğu açıktır. Davacı çalışılan bayram günlerinde zamlı ücret ödenmediğini iddia ve ispat etmiş değildir. Bu durumda bayramın çalışma yapılan günlerinde üst üste üç gün işe gitmeme işverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı verir.

Her ne kadar mahkemece davacı tanık beyanına dayanarak işverenin eşit davranmadığı gerekçesi ile sonuca gidilmiş ise de, davalı tanıklarının bayanlarına ve dosya kapsamına göre diğer işçilerin üç gün üst üste devamsızlık yapmadıkları, bir veya iki gün devamsızlık yapanların sözleşmelerinin feshedilmediği anlaşılmaktadır. Buna göre davacı ile diğer işçilerin durumu aynı olmadığından fesihte eşitlik ilkesine aykırı hareket edildiği kabul edilemez.

Hal böyle olunca, işyerinin faaliyet konusu ve özelliği de dikkate alındığında sözü edilen devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesinin işverence feshi haklı nedene dayandığından davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.