Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/3524 K.2011/7254

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili davalı şirketin gelir ve gider dengelerindeki olumsuzluğunun mali durumunun kötüleşmesine neden olduğunu, iş akdinin tümüyle şirketin içinde bulunduğu, ekonomik sorunlar nedeniyle feshedildiğini, organizasyonda küçülme kararı alındığını, davacının da içinde bulunduğu yaklaşık 221 kişinin sözleşmesinin feshedildiğini, yaşanan mali sıkıntılar nedeni ile tasarrufa gidildiğini ve halen uygulandığını, feshin işverenden kaynaklanan objektif nedenlerle yapıldığını ve objektif kriterler uygulandığını, geçerli olduğunu davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi heyetinin düzenlediği 05.01.2010 tarihli bilirkişi raporuna itibarla davalı şirketin davacının işten çıkarılmasından sonra yeni işçilerin işyerine alındığı, davacıya iş akdi fesh edilmeden önce başka birimlerde çalışma teklif edilmediği, davalı işverenin ekonomik kriz nedeni ile organizasyon küçülmesi sebebine dayanmakla birlikte gider kalemlerinde tasarrufa gitmediği, 2008 yılındaki zararlarının kambiyo ve finansman giderlerinden kaynaklandığı, davalı işverenin işletme gerekleri nedeni ile fesih kararında istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde 01/06/2004 tarihinde Editör olarak çalışmaya başladığı, davalı şirket Yönetim Kurulunca 18.12.2008 günü alınan karar ile ülke ve dünya genelinde meydana gelen ekonomik kriz nedeniyle alınmış olan ekonomik tedbirlerin ana hatları ile esas hammaddesi kağıt ile ilgili ölçü küçültülmesi, bazı sayfa sayılarının azaltılması, organizasyon küçülmesi, bazı bölümlerin kapatılması ve ilgili personelin iş sözleşmesinin feshedilmesi,

kendi isteği ile ayrılmak isteyenlere öncelik verilmesine karar verilmiş ve bu kapsamda davacının iş sözleşmesi 25/10/2008 tarihi itibari ile gelir- gider dengelerindeki olumsuz yapılanma, mali sıkıntı, bazı bölüm ve kadroların kapatılması veyahut azaltmaya gidilmesi suretiyle organizasyonun küçülmesi kararı alınması gerekçe gösterilmek suretiyle feshedilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda davalı şirketin 2008 yılındaki zararının kambiyo ve finansman giderlerinden kaynaklandığı, fesihten sonra işçi alınarak işletmesel kararın uygulamasında tutarlı davranılmadığı, 2008 yılı Kurumlar Vergisi beyannamesi eksik sunulduğundan mali analizler yapılamadığı, davalı şirket ve bağlı şirketlerde ekonomik güçlük çekilmediği, pazar daralmasının olmadığı, cirolarda ve satışlarda siparişlerde bir azalmanın olmadığı davalı şirketin ekonomik krizde olmadığı organizasyon şemasının onaysız kimlerin istihdam edileceğine yönünde açıklama içermediğinden değerlendirmeye alınmadığı tespitlerinde bulunulmuştur.

Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna ....A.Ş nin davalı şirketle birleştiği hususunun dikkate alınmadığı, davalı şirketin baplı olduğu belirtilen şirket kayıtlarının ve mali kayıtlarının incelenmediği, davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra işe alınan işçilerin davacının çalıştığı bölüme alınmadığını, icra komitesi tarafından alınana tasarruf tedbirlerinin tutarlı biçimde uygulandığını belirterek itiraz edilmiştir.

İş sözleşmesi feshedilecek personelin seçiminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5.maddesinde öngörülen “mutlak ayırım yasağı” dışında, işvereni bağlayan herhangi bir yasal düzenleme İş Hukuku mevzuatımızda bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu konuda işçi ve işverenin bir takım kriterleri öngören anlaşma yapmaları mümkündür. Tarafların bu konuda öngördükleri kriterlerin geçerliliği hukuken kabul edilebilir, objektif nitelikte olmalarına bağlıdır.

Mutlak ayırım yasağını ihlal eden yahut tarafların öngördükleri objektif kriterlere uyulmadan yapılan fesihlerin-diğer şartlar da gerçekleşmişse-geçersizliğine karar verilir. Öte yandan, iş sözleşmesi feshedilecek işçinin nasıl belirleneceği konusunda anlaşma bulunmamasına rağmen, işveren fesihte göz önünde bulundurduğunu belirttiği kriterlerle bağlıdır. Somut olayda, davalı işvereni bağlayan bir seçim kriterinin varlığı iddia ve ispat edilmemiştir.

Davalı vekilince bilirkişi raporuna yapılan itirazlar konusunda ek rapor alınmadan ve itirazlar karar gerekçesinde karşılanmadan davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; yeniden iletişim fakültesinden bir öğretim görevlisi, bir işletmeci ve bir hukukçudan oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak; işletmenin ekonomik krizden etkilenip etkilenmediği, yönetim kurulu kararında belirtilen tedbirlerin alınıp alınmadığı, organizasyon değişikliğine gidilip gidilmediği, iş gücü fazlalığının doğup doğmadığı, feshin son çare olması ilkesinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı; davacı ile aynı nitelikte yeni işçi alınıp alınmadığı,

fesih nedeni ile çelişen uygulamaların olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturularak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.