Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E.2011/3534 K.2011/8051

Davacı, iş kanuna aykırı olarak işten çıkartıldığını, işten çıkartılmasında hiçbir haklı neden bulunmadığını, davalı işverenin kendisini işten çıkartma nedenini bekar olmasını öne sürdüğünü ve mesai saatleri dışında telefonlarına cevap vermediğini sebep gösterdiğini, mesai saatleri dışında gece 23:00'de kendisine ulaşamaması nedeni ile hakkında tutanak tuttuğunu ve aynı şekilde mesai dışındaki günlerde dışarıda olmasına izin vermediğini, işe iade edilecek olsa dahi huzurlu bir ortamdan mahrum bırakılacağını ve tekrar aynı şekilde işten atacağını belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili davalı işyerinde kapıcı olarak çalıştığını, 13.05.2009 tarihinde binanın otomatik sulama tesisatının kontrolünün yapılması için akşam aranacağını bilmesine rağmen cep telefonundan kendisine ulaşamadığını, haberdar olduğu işi yapmadığını, bu konuda müvekkili davalı yönetim tarafından davacının savunmasının istenildiğini ancak davacının işbu yazıyı almaktan dahi imtina ettiğini, davacının çalışma saatlerinin sözleşme ile belirlendiğini, 18.12.2008 başlangıç tarihi ve 1 yıl süreli sözleşme akdedildiğini,

işbu sözleşmenin "işçinin hak ve yükümlülükleri" başlığını taşıyan 4. maddesinde işçinin istenildiği zaman iş yasasının 41. maddesi gereği fazla çalışma yapmayı ve gece çalışması yapmayı kabul ettiğini, fazla çalışması yapılması halinde ödenecek ücretin iş kanunu 41 maddesi gereği saat başına düşen miktarın %50'si kadar olacağının kararlaştırıldığını ve tüm bu nedenlerle davacının kendisine bildirilen saatte işbaşında olmadığı, kendisine ulaşabilecek telefonlarına da cevap vermeyerek görevini ihmal ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Yargılama sırasında, işyerinde çalışan işçi sayısı araştırılıp, 30 işçiden az kişi çalıştığının anlaşılması üzerine, davacı vekili tarafından talep ıslah edilerek, ihbar tazminatının davalıdan tahsili istenmiş, gerekli harç yatırılmıştır.

Mahkemece, ilk olarak açılan dava dilekçesinde dava konusunun tespit talebi niteliğindeki işe iade davası olduğunu, ıslahta ise eda davası niteliğindeki ihbar tazminatının tahsilinin istendiği, bu durumun ıslah müessesinin amacına aykırı olduğu, ıslah talebinin şartlarının oluşmadığı, dava dilekçesindeki feshin geçersizliği ve işe iade talebi yönünden de dava açılma şartları bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda, tespit niteliğinde olan feshin geçersizliği ve işe iade istemi, ıslah yolu ile ihbar tazminatı talebine çevrilmiştir. Ortada talep sonucunun tamamen ıslahı vardır. Hukukumuzda ıslah diğer tarafın rızası olmaksızın davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının istisnası olarak düzenlenmiştir. Karşı taraf ve mahkeme hakiminin kabulüne bağlı değildir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 176 ve devamı maddelerine uygun yapıldığı sürece, ıslah işleminin reddi doğru değildir. Mahkemenin red gerekçesi anılan hükümlere uygun düşmemektedir. Islah işlemi şekil şartları açısından incelenmeli ve belirtilen hükümlere uygun olduğu anlaşılırsa, ihbar tazminatı istemi hakkında esasa girilerek karar verilmelidir. Yazılı şekilde red kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.